Extraído de: Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - 05 de Janeiro de 2009
Artigos - Princípios do Direito Administrativo
Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípios do Direito Administrativo . Disponível em http://www.lfg.com.br. 05 de janeiro de 2009.
1. Introdução
O Direito é composto por normas jurídicas, ordens provenientes do Estado e dirigidas aos indivíduos para que façam ou deixem de fazer alguma coisa. O descumprimento de uma norma sempre implica uma sanção àquele que a desobedece. Ex.: o servidor que infringe o dever de pontualidade deve sofrer a sanção administrativa de advertência.
As normas dividem-se em duas categorias básicas: os princípios e as regras, que se diferenciam por uma série de características:
a) nível de abstração: os princípios são utilizados em diversas situações, enquanto que as regras incidem apenas sobre uma situação específica;
b) importância: os princípios são o fundamento de cada um dos ramos do Direito, enquanto que as regras são originadas e subordinadas aos princípios;
c) resolução de antinomias (conflitos entre normas): os princípios devem ser sempre compatibilizados entre si, enquanto que, ocorrendo regras com disposições contraditórias, uma delas deve ser extinta (revogada ou anulada);
d) aplicabilidade: devido ao seu elevado grau de abstração, os princípios geralmente não têm incidência imediata em casos concretos, sendo necessária a intermediação das regras. Apenas em situações excepcionais, como na ausência de regras ou de conflito com a regra aplicável, é que os princípios podem ser diretamente utilizados.
Ex.: o princípio da publicidade requer que os atos da administração pública sejam levados ao conhecimento da população. Porém, em algumas situações, a incidência de outros princípios pode exigir o sigilo do ato. Assim, alguns atos do inquérito policial são sigilosos para que possam alcançar seus objetivos - aplicação do princípio da eficiência.
Como visto, os princípios são mais abstratos e mais genéricos do que as regras. Além disso, existem diversos graus de abstração entre os próprios princípios. Assim, existem princípios fundamentais, princípios gerais, princípios gerais de Direito Público, princípios gerais de Direito Administrativo e princípios setoriais de Direito Administrativo.
Nesse ponto, adota-se a classificação criada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto [ 1 ]:
a) princípios fundamentais: são aqueles previstos, explícita ou implicitamente, no Título I da Constituição Federal (arts. 1º a 4º). Para o Direito Administrativo, importam os seguintes: o da segurança jurídica, o republicano, o democrático, o da cidadania, o da dignidade da pessoa humana e o da participação;
b) princípios gerais: aplicam-se a todos os ramos do Direito. São eles: da legalidade, da legitimidade, da igualdade, da publicidade, da realidade, da responsabilidade, da responsividade, da sindicabilidade, da sancionabilidade e da ponderação;
c) princípios gerais de Direito Público: são as normas mais importantes do Direito Público, ramo do Direito em que é mais marcante a presença da administração pública, uma vez que predomina o interesse público. São eles: da subsidiariedade, da presunção de validade, da indisponibilidade do interesse público, do devido processo legal, da motivação, do contraditório e da descentralização;
d) princípios gerais de Direito Administrativo: são as normas básicas que regem a atividade da administração pública. Destacam-se os seguintes princípio de: finalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, discricionariedade, consensualidade, razoabilidade, proporcionalidade, executoriedade, continuidade, especialidade; como também: o hierárquico, o monocrático, o colegiado, o disciplinar, o da eficiência, o da economicidade e o da autotutela;
e) princípios setoriais de Direito Administrativo: são aplicáveis, primordialmente, a determinado ramo do Direito Administrativo. Assim, existem princípios da administração pública federal, da licitação, dos serviços públicos, do processo administrativo. Tais princípios serão estudados em seus capítulos respectivos.
Devido à recente aceitação da teoria dos princípios (formulada inicialmente por Robert Alexy), ainda há profundas divergências sobre quais são, de fato, os princípios. Na verdade, existe hoje uma "banalização dos princípios", situação em que qualquer norma, por mais específica que seja, pode ser considerada um princípio, apenas porque determinado autor deseja realçar o seu valor. Assim, contam-se várias dezenas de "princípios" considerados "gerais de Direito Administrativo".
Por isso, recorre-se aqui a um artifício didático: serão estudados os princípios já reconhecidos pela Constituição e pela lei (no caso, a lei do processo administrativo) como basilares do Direito Administrativo.
2. Princípios constitucionais explícitos (CF , art. 37 , caput)
2.1 Legalidade
O conjunto de normas vigentes no território nacional deve obedecer a uma escala hierárquica, segundo a qual as normas de hierarquia inferior somente são válidas se estiverem de acordo com as normas que lhes são superiores. Desse modo, tem-se a seguinte escala normativa (ou, no dizer de Hans Kelsen, pirâmide normativa) em nível federal:
a) Constituição Federal : inclui o Preâmbulo, a parte permanente (arts. 1º a 250), o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (arts. 1º a 95), as Emendas Constitucionais (1 a 56), as Emendas Constitucionais de Revisão (1 a 6) e os Tratados Internacionais a respeito de direitos humanos aprovados pelo mesmo quorum das Emendas Constitucionais;
b) leis: são as normas previstas no art. 59 da CF , exceto as emendas constitucionais - leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções [ 2 ]. Também devem ser considerados os tratados internacionais que, geralmente, têm status de lei ordinária;
c) atos regulamentares: têm a função de detalhar a lei, permitindo sua melhor execução. Normalmente, têm a forma de decretos, editados pelo presidente da República. Podem ser veiculados também por outros formatos, como instruções ministeriais e resoluções de agências reguladoras;
d) atos normativos: estão subordinados às leis e aos atos regulamentares. Compõem a vasta maioria das normas administrativas. Ex.: circulares, portarias, avisos, etc.
O princípio da legalidade impõe à administração pública a obediência estrita à lei. Assim, todos os seus atos devem estar de acordo com a lei, não sendo possível contrariá-la nem tratar de tema não previsto em lei. Trata-se de uma garantia do indivíduo contra excessivas restrições à sua liberdade, uma vez que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (CF , art. 5º , II).
Observe-se, portanto, que somente a lei [ 3 ] pode ser fonte primária de obrigações, ou seja, todas as obrigações impostas aos indivíduos devem ter origem legal. Isso, porém, não impede que os atos editados pela administração pública (regulamentares ou apenas normativos) fixem obrigações; mas estas devem ser secundárias, ou seja, decorrentes de explícita permissão legal.
O princípio da legalidade incide de forma diversa para a administração pública e para os indivíduos. Enquanto, no primeiro caso, a lei é o limite positivo da atuação, devendo toda a atuação administrativa estar abrangida em seus ditames, no segundo caso, a lei é o limite negativo, ou seja, tudo aquilo que não está proibido por lei, está automaticamente permitido. Por isso, o princípio da legalidade, no âmbito individual, é denomidado de princípio da autonomia da vontade.
Ressalte-se que a legalidade é um princípio geral de Direito, aplicável tanto ao Direito Público quanto ao Direito Privado. Considerando que a administração pública pode produzir atos regidos por qualquer um dos ramos, cumpre distinguir que os atos de império, regidos pelo Direito Público, estão restritos aos limites dos mandamentos legais, enquanto que os atos de gestão, regidos pelo Direito Privado, têm a lei apenas como limite negativo.
Uma das decorrências desse princípio é o requisito essencial da competência para a prática de atos administrativos. Assim, enquanto os particulares precisam apenas de capacidade para agir em nome próprio, os agentes públicos somente podem atuar validamente se o ato estiver previsto entre suas atribuições legais.
Existem, porém, exceções a esse princípio, ou seja, atos administrativos que não estão subordinados à lei, pois estes se encontram diretamente vinculados à Constituição . Dentre eles, destacam-se os decretos autônomos (CF , art. 84 , VI): geralmente, os decretos são atos administrativos normativos cuja função é regulamentar a lei (CF , art. 84 , IV). Porém, a Emenda Constitucional 32 /2001 instituiu a possibilidade de o presidente da República editar decretos, sem lastro legal, sobre "organização e funcionamento da administração federal", desde que respeitadas as restrições constantes no mesmo inciso [ 4 ].
Alguns autores enumeram, entre as exceções ao princípio da legalidade, as medidas provisórias e os decretos do Estado de Defesa e do Estado de Sítio. É certo que esses atos não estão submetidos a lei nenhuma. Trata-se, porém, de uma identificação errônea entre administração pública e Poder Executivo. Apesar de este ter como atribuição principal, exatamente a função administrativa, também são exercidas outras funções, como a normativa (ou legislativa) - no caso das medidas provisórias - e a política - nos casos de decretação de Estado de Sítio e de Estado de Defesa. Trata-se, portanto, de atos alheios à função administrativa.
A doutrina mais moderna tem considerado o princípio da legalidade como de abrangência excessivamente restrita frente à recente constitucionalização do Direito. Propugnam, com acerto, a possibilidade de aplicação dos princípios constitucionais sem a mediação da lei. Além disso, é proposto um novo princípio, mais abrangente, que envolve toda a ordem jurídica, inclusive e principalmente a Constituição : o princípio da juridicidade [ 5 ]. Esse ponto de vista tem base também na Lei 9.784 /99, que determina a "atuação conforme a lei e o Direito" (art. 2º, Paragráfo único, I), o que inclui, além da lei, os princípios, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.
2.2 Impessoalidade
A atuação das pessoas em geral é movida por seus interesses egoísticos, ou seja, busca-se a satisfação das próprias necessidades ou daqueles que lhes são próximos. A administração pública, porém, deve ter como finalidade essencial a satisfação do interesse público, buscando as melhores alternativas para a sociedade como um todo. E, por "interesse público", não deve se compreender alguma concepção ideológica pessoal do agente, mas aquilo que é definido como tal pelo Direito. Portanto, o princípio da impessoalidade (ou da finalidade) decorre diretamente do princípio da legalidade.
Atuar impessoalmente, portanto, significa ter sempre a finalidade de satisfazer os interesses coletivos, mesmo que, nesse processo, interesses privados sejam beneficiados ou prejudicados. O que se veda é a atuação administrativa com o objetivo de apenas beneficiar ou prejudicar pessoas ou grupos específicos.
Impessoalidade também significa imparcialidade e isonomia, pois, a função da administração pública é a execução da lei [ 6 ], independentemente de quem sejam os interesses beneficiados ou prejudicados. Até mesmo os próprios interesses do Estado, enquanto pessoa jurídica, somente podem ser satisfeitos se estiverem respaldados pela lei.
Assim, em um processo administrativo, eventual decisão favorável ao Estado deve ser baseada na melhor aplicação possível da lei e não em seus interesses [ 7 ]. Ex.: um servidor deixa de receber verba remuneratória a que claramente tem direito, nos termos da lei. Nesse caso, a reclamação administrativa porventura feita deve ser declarada procedente, mesmo sendo essa decisão contrária aos interesses imediatos da entidade, que deve dispender mais verba pública.
Os atos da administração devem sempre estar de acordo com a finalidade genérica (satisfação do interesse público) e com sua finalidade específica, que lhe é própria. A desobediência a qualquer uma dessas finalidades constitui uma espécie de abuso de poder chamada de desvio de finalidade ou de desvio de poder. Ex.: a remoção de um servidor de uma localidade para outra tem o objetivo de suprir a necessidade de pessoal no local de destino (finalidade específica). Caso seja utilizada para puni-lo ou por simples perseguição pessoal, haverá desvio de poder.
A Lei 8.112 /90 tem vários dispositivos visando desestimular a prática de atos violadores do princípio da impessoalidade:
"Art. 117. Ao servidor é proibido:
(...)
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
(...)
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil;
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
(...)
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro [ 8 ];
(...)
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; "
Por sua atualidade, merece especial referência a questão do nepotismo, ou seja, a designação de cônjuge, companheiro e parentes para cargos públicos no órgão. A Lei8.112 /90 proíbe apenas o nepotismo direto, ou seja, o beneficiado deve estar subordinado a seu parente, limitado ao segundo grau civil, por consanguinidade (pai, mãe, avós, irmãos, filhos e netos) ou por afinidade (sogros, pais dos sogros, cunhados, enteados e filhos dos enteados).
O STF ampliou essa vedação, por meio da Súmula Vinculante 13:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola aConstituição Federal ".
A súmula traz algumas novidades:
a) proíbe o nepotismo em todas as entidades da administração direta e indireta de todos os entes federativos, enquanto que a Lei 8.112 /90 veda apenas para a administração direta, às autarquias e às fundações da União;
) estende a proibição aos parentes de terceiro grau (tios e sobrinhos), que alcançava apenas os parentes de segundo grau; e, mais importante,
c) proibiu-se também o nepotismo cruzado, aquele em o agente público utiliza sua influência para possibilitar a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em cargo em comissão ou de confiança ou função gratificada não subordinada diretamente a ele.
A Constituição Federal impõe conduta impessoal em todos os atos da administração pública, notadamente os de publicidade, nos quais, a pretexto de informar as realizações do governo, faz-se, de forma extremamente frequente, propaganda político-partidária. Nesse sentido, dispõe o art. 37:
"§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos."
A Lei 9.784 /99 também dispõe sobre a impessoalidade, denominando-a de princípio da finalidade, exigindo, no Parágrafo único do art. 2º :
"III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
(...)
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige... "
2.3 Moralidade
Moral é o conjunto de comportamentos considerados aceitáveis para a sociedade de determinada época. Distingue-se do Direito, uma vez que este é formado por normas jurídicas provindas do Estado e de obediência obrigatória, sob pena de imposição de uma sanção. O Direito não se identifica totalmente com a Moral, pois tem normas sem nenhum conteúdo ético [ 9 ] e mesmo normas de conteúdo anti-ético [ 10 ]. Pretende-se, atualmente, prover o Direito de um "mínimo ético", sem haver a pretensão de torná-lo um subgrupo dentro da Moral.
O princípio da moralidade vem exigir que o administrador público sempre considere as normas morais em sua conduta, de forma que sua obediência seja obrigatória, mesmo contra a expressão literal da lei. Não se trata da Moral média da sociedade, mas daquela especificamente dirigida à atuação administrativa. Enquanto o indivíduo tem o direito de portar-se imoralmente, desde que não descumpra a lei, o agente público somente deve atuar legitimamente, ou seja, de acordo com a lei e com a Moral. O ato legal, mas imoral, é nulo.
A distinção entre a moralidade e a imoralidade de um ato, frequentemente, não é clara. ALei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429 /92) estabelece apenas uma classificação dos atos imorais de acordo com lesão provocada ou com o benefício recebido pelo agente. São eles:
a) atos que causam enriquecimento ilícito (art. 9º);
b) atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e
c) atos que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).
Os atos imorais podem ser anulados pelo Poder Judiciário principalmente por meio de:
a) ação popular (CF , art. 5º , LXXIII e Lei 4.717 /65): sujeito ativo - cidadão (eleitor); e
b) ação de improbidade administrativa (Lei 8.429 /92): sujeitos ativos - entidade prejudicada e Ministério Público.
O Decreto 1.711 /94 instituiu o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, que contém as regras deontológicas (enumeração dos valores fundamentais a serem obedecidos pelos agentes públicos), os principais deveres dos servidores públicos, as vedações aos servidores públicos e determina que todos os órgãos e entidades da administração pública devem ter uma comissão de ética.
A Lei 9.784 /99 também prevê esse princípio, determinando a "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé" (art. 2º, Parágrafo único, IV).
2.4 Publicidade
A Constituição garante aos indivíduos o direito à privacidade e à intimidade, ou seja, cada pessoa tem o direito de isolar parte da sua vida do conhecimento alheio. Esses direitos não se aplicam aos agentes públicos quando atuam no exercício de suas funções. A administração pública tem o dever de transparência, isto é, seus atos devem ser levados ao conhecimento da população.
A publicidade dos atos da administração pública tem as seguintes finalidades:
a) conferir eficácia (ou, segundo alguns autores, exequibilidade) para os atos da administração. Assim, o ato somente torna-se obrigatório para seus destinatários quando for publicado;
b) possibilitar o controle do ato pela população (que pode ajuizar uma ação popular ou interpor um requerimento administrativo) ou por outros órgãos públicos (como o Ministério Público, que atua por meio da ação civil pública ou por meio de recomendações aos órgãos públicos).
A publicidade, por ser interna (dirigida aos integrantes do órgão ou da entidade) ou externa (dirigida aos cidadãos em geral), deve obedecer à forma prescrita em lei, que, normalmente, exige a publicação do ato no Diário Oficial. Excepcionalmente, a lei determina a publicação em jornal de grande circulação ou mesmo a utilização da internet. Nos processos administrativos, as comunicações processuais aos interessados devem ser feitas por meio de intimação.
Assim, a publicidade é um ato formal, sob pena de nulidade. Por isso, a Lei 8.112 /90 estipula, entre os deveres dos servidores públicos, o de "guardar sigilo sobre os assuntos da repartição", uma vez que o servidor não tem a atribuição de divulgar os atos administrativos.
De acordo com a Constituição , o direito à publicidade da administração pública pode ser defendido administrativamente por meio:
a) do direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; e
b) da obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.
Enquanto o direito de petição é utilizado para possibilitar o acesso a informações de interesse coletivo, o direito de certidão é utilizado para a obtenção de informações que dizem respeito ao próprio requerente.
Judicialmente, a transparência administrativa pode ser defendida por meio de duas ações previstas na Constituição :
a) o mandado de segurança, para informações de interesse coletivo; e
b) o habeas data, para o acesso e a retificação de informações pessoais constantes em bancos de dados públicos ou de caráter público.
O sigilo é lícito na administração pública em situações nas quais a publicidade possa acarretar lesão a outro direito protegido constitucionalmente. Ex.: os atos do procedimento licitatório são públicos, exceto a apresentação das propostas, pois, se um dos licitantes souber das propostas dos outros, antes de apresentar a sua, haverá uma vantagem indevida e uma violação ao princípio da isonomia [ 11 ].
a) imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII, regulamentado pelas Leis 8.159 /91 e 11.111 /2005 e pelo Decreto 4.533 /2002); e
b) defesa da intimidade (art. 5º, LX).
O Código de Ética do Servidor Público Federal dispõe no mesmo sentido:
"Salvo os casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior do Estado e da Administração Pública, a serem preservados em processo previamente declarado sigiloso, nos termos da lei, a publicidade de qualquer ato administrativo constitui requisito de eficácia e moralidade, ensejando sua omissão comprometimento ético contra o bem comum, imputável a quem a negar ."
2.5 Eficiência
A administração pública brasileira passou, historicamente, por três fases:
a) administração patrimonialista: não havia diferença entre os interesses pessoais dos agentes públicos e dos grupos aos quais pertencem e os interesses da própria administração;
b) administração burocrática: superou o patrimonialismo por meio da adoção do princípio da impessoalidade. Para prevenir e reprimir a ocorrência de desvios, foram criados rígidos controles sobre a atuação dos agentes públicos. Formou-se a burocracia, um conjunto de agentes públicos que devem obedecer aos procedimentos determinados e à rígida hierarquia e à separação de funções;
c) administração gerencial: busca superar o modelo burocrático por meio da adoção do princípio da eficiência, que tem as seguintes consequências principais: utilização do controle de resultados em substituição ao controle de meios, maior autonomia dos agentes, dos órgãos e das entidades públicas, serviço orientado para o cidadão e utilização de indicadores de desempenho.
A primeira tentativa de instaurar a administração pública gerencial no Brasil foi o Decreto-Lei 200 /67 (Reforma Administrativa Federal), que não foi bem-sucedido, e, mais recentemente, foi editada a Emenda Constitucional 19 /98, que incluiu o princípio da eficiência na enumeração do caput do art. 37 . Não se pode dizer que a administração patrimonialista esteja superada no Brasil, basta perceber os recorrentes casos de nepotismo e de corrupção. Também não foi superado o modelo burocrático, uma vez que a maior parte da administração pública ainda é mais orientada a procedimentos e não a resultados. Porém, paulatinamente, vão se instalando institutos de administração gerencial, como os contratos de gestão para agências executivas e organizações. Portanto, coexistem, no Brasil de hoje, os três modelos de administração pública.
Eficiência, em síntese, é a relação entre os resultados obtidos e os recursos empregados [12 ]. Assim, um procedimento administrativo é eficiente quando empregar um pequeno número de recursos (materiais, humanos e de tempo) para produzir um grande número de resultados. Não se confunde com eficácia, que é qualidade do ato administrativo que possibilita a produção de efeitos jurídicos. Assim, ato eficaz é aquele que cria, modifica ou extingue direitos, enquanto que o ato ineficaz é aquele que ainda não tem efeitos jurídicos, porque ainda não veio a tê-los (atos pendentes) ou porque estes já foram totalmente produzidos (atos exauridos). Também não se confunde com efetividade, que é qualidade de tudo aquilo que está, de fato, sendo executado. Assim, um ato pode ser eficaz, mas não ter efetividade se for sistematicamente descumprido.
De acordo com Alexandre de Moraes [ 13 ], o princípio da eficiência tem as seguintes características:
a) direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, uma vez que a Constituição Federal determina ser objetivo fundamental da Rpública Federativa do Brasil (art. 3º, IV) promover o bem de todos;
b) imparcialidade: independência de quaisquer interesses privados;
c) neutralidade: consideração de todos os interesses na resolução de um conflito;
d) transparência de todas as atividades administrativas, possibilitando amplo conhecimento e participação popular;
e) participação e aproximação dos serviços públicos da população (princípio da gestão participativa): a EC 19 /98 incluiu, no art. 37 , § 3º , a previsão de que a lei disciplinará a participação do usuário na administração pública;
f) desburocratização: simplificação e desregulamentação de procedimentos, com a eliminação de exigências desnecessárias; e
g) busca da qualidade: melhoria constante das atividades administrativas, especialmente dos serviços fornecidos à população.
O princípio da eficiência já constava implicitamente na Constituição Federal , na qual sempre houve a previsão de concursos públicos para o provimento de cargos efetivos, de licitações para a escolha do melhor contrato e de controle de economicidade exercido pelo tribunal de contas. A EC 19 /98, além de introduzir expressamente o princípio [ 14 ], também incluiu diversos dispositivos decorrentes dele, como a obrigatoriedade da União, dos Estados e do Distrito Federal de instituírem escolas de administração pública para seus servidores, a possibilidade de perda do cargo do servidor estável por meio de avaliação periódica de desempenho e a criação das agências executivas. Por fim, a EC 45 /04 incluiu o direito à razoável duração do processo.
3. Princípios enumerados na Lei 9.784 /99 (art. 2º)
3.2 Motivação
Motivo são os fundamentos de fato e de direito do ato administrativo. Todos os atos administrativos requerem um motivo lícito. Motivação é a exposição do motivo. Trata-se de uma decorrência do princípio da publicidade, segundo o qual a população não deve apenas conhecer o ato, mas também as razões que levaram à realização do ato. Qualquer ato administrativo permite a motivação, que somente é obrigatória nas hipóteses expressamente previstas no art. 50 da Lei 9.784 /99. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a motivação de um ato vincula sua validade, ou seja, o ato somente é válido se a motivação for verdadeira.
3.3 Razoabilidade
Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido processo legal substantivo [ 15 ], a razoabilidade exige do agente público que, ao realizar atos discricionários [ 16 ], utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes. Assim, o administrador tem apenas liberdade para escolher entre opções razoáveis. Atos absurdos são absolutamente nulos.
3.4 Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade, frequentemente identificado com a razoabilidade, tem três elementos:
a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos;
b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;
c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato).
3.5 Ampla defesa
Todos os acusados em processos judiciais e administrativos têm o direito de utilizar todos os meios lícitos para demonstrarem sua inocência ou para pleitear a aplicação de uma pena mais moderada. A aplicação de qualquer sanção sem que seja dada a oportunidade de defesa para o acusado torna-se ilegal. Assim, instrumentos como verdade sabida, termo de declarações e meras sindicâncias [ 17 ] não são aptos para a aplicação de sanções, por desobedecerem a esse princípio. De acordo com a Súmula Vinculante 5, o advogado não é essencial para a defesa em um processo administrativo disciplinar.
3.6 Contraditório
Contraditório é uma decorrência do princípio democrático, pois permite a participação, na formação das decisões estatais, de todos aqueles que podem ter seus interesses afetados por essas decisões. No processo, o contraditório tem dois aspectos: primeiramente, ciência dos atos processuais (por intimação pessoal ou por edital); depois, a manifestação a respeito desses atos. O primeiro aspecto é um direito do interessado, e o segundo, é uma faculdade, que pode ou não ser exercida por ele.
3.7 Segurança jurídica
Segurança jurídica é o direito individual à estabilidade das relações jurídicas. Trata-se de um megaprincípio que preserva situações consolidadas (como direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito), mesmo que tenham sido originadas de atos ilícitos (se os beneficiários estiverem de boa-fé, o ato é convalidado depois de cinco anos); e impede a manutenção indefinida de situações pendentes (com a utilização dos institutos da prescrição e da decadência). Não se confunde com imutabilidade, pois permite mudanças legislativas (em alguns casos, são requeridas regras de transição, como na reforma da Previdência) e até mudanças na interpretação das leis (desde que não tenham efeitos retroativos). Da segurança jurídica, derivam princípios como o da boa-fé e o da confiança.
3.8 Interesse público
Interesse público é aquele atribuído à comunidade como um todo e não a cada indivíduo, isoladamente considerado. A supremacia do interesse público sobre o interesse privado determina que, no conflito entre esses interesses, o primeiro deve prevalecer. Essa supremacia não é absoluta, pois sempre deve ser respeitado o núcleo essencial dos direitos individuais. Ex.: na desapropriação, a regra determina que a indenização do desapropriado deve ser paga previamente e em dinheiro; respeita-se, assim, o direito de propriedade. A indisponibilidade do interesse público indica que este não pertence aos agentes públicos, mas a toda a coletividade. Por isso, é indispensável que esses agentes atuem no sentido de satisfazer esse interesse, sem nunca renunciar a essa missão. Ex.: em nome do interesse público, os contratos administrativos devem ser antecedidos de licitação, processo que permite a escolha do melhor contrato. Em nome da indisponibilidade desse interesse, o administrador não pode deixar de licitar, exceto nas hipóteses expressamente previstas em lei. 1. Curso de Direito Administrativo, p. 73 -110. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
2. Incluem-se nessa categoria aqueles atos que tinham status de lei, mas deixaram de ser utilizados com a nova ordem constitucional, como os Decretos-Lei.
3. Considera-se aqui a lei em sentido amplo, o que inclui a Constituição e todas as espécies normativas previstas no art. 59 da CF .
4. Os decretos autônomos não podem implicar: a) aumento de despesa; b) criação e extinção de cargos públicos; e c) extinção de cargos e de funções públicas, exceto quando vagos.
5. Ver, por todos, BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo. Renovar: Rio de Janeiro, 2006.
6. Segundo a clássica lição de Seabra Fagundes, "administrar é executar a lei de ofício".
7. Merece referência a divisão feita por Alessi: interesse público primário (da sociedade como um todo) e interesse público secundário (do Estado como pessoa jurídica). Obviamente, o interesse público secundário somente pode ser protegido de forma válida se não contrariar o interesse público primário.
8. O patrocínio de causas privadas por servidores públicos, junto aos órgãos em que atuam, configura a advocacia adminsitrativa, prevista como crime no art. 321 do Código Penal .
9. Ex.: a norma constitucional que determina Brasília como a Capital Federal. Tratou-se de uma opção política e não ética, pois não poderia ser considerado "certo" ou "errado" fixar a capital em outro local.
10. Ex.: o Código Penal exime de pena aquele que comete crime contra o patrimônio de cônjuge, pai, mãe ou filho (escusa absolutória).
11. No pregão, porém, a apresentação das propostas é feita publicamente, por meio de lances verbais.
12. Quando essa relação custo-benefício é feita em termos financeiros, têm-se um princípio derivado da eficiência: o da economicidade, previsto expressamente no art. 70 , caput, daConstituição , quando se refere ao controle realizado pelo Tribunal de Contas.
13. Direito Constitucional Administrativo, p. 109 - 112. São Paulo: Atlas, 2002.
14. O princípio da eficiência já constava na Lei 8.987 /95, que regulamenta os serviços públicos.
15. Devido processo legal substantivo ou material é o princípio que exige que todos os atos estatais (administrativos, judiciais e legislativos) sejam realizados de forma justa, proporcional e razoável.
16. Atos discricionários são aqueles em que a lei permite certa liberdade de ação ao agente público.
17. Verdade sabida é a aplicação imediata de penalidade pela autoridade competente, em vista do conhecimento direto da prática do ato ilícito. Termo de declarações é a confissão do servidor, utilizada como único fundamento para a acusação. Sindicância é a investigação a respeito de índicios de cometimento de infrações administrativas.
Autor: Autor: Alexandre Magno Fernandes Moreira;
"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples idéia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança."
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