"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples idéia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança."
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Resumo: O trabalho é uma tentativa de expor as teorias de alguns autores renomados no âmbito da epistemologia jurídica – a saber: Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin e Tércio Sampaio Ferraz Júnior – sobre a moralidade no Direito, discutindo se ela lhe dá sentido ou condiciona sua validade, questão geradora de divergências entre tais juristas. Hart, em seu pós-escrito, teoriza que o Direito é apartado da Moral, portanto uma norma, apesar de injusta, é valida, o que implica a necessidade de sua alteração. Dworkin, por sua vez, concebe, em sua teoria, a moralidade como condicionadora da validade do Direito, isto é, uma norma injusta é também inválida, porquanto ele pretende uma fusão entre Direito e Moral, afirmando que as regras morais e as regras jurídicas estão presentes em um mesmo ordenamento. Ferraz Jr. entende, como Hart, ser válida uma norma mesmo que injusta, mas diz surgir uma obrigação moral de alteração dessa regra; em sua teoria, também separa Direito e Moral, tal qual Hart.
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Sumário: 1. Introdução. 2. A moralidade e o Direito na história das ideias jurídicas. 3. O posicionamento contemporâneo. 3.1. Herbert Lionel Adolphus Hart. 3.2. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 3.3. Ronaldo Dworkin. 4. Análise histórico-comparativa das teorias. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
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1. INTRODUÇÃO
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A relação entre Direito e justiça – e, por conseguinte, entre Direito e Moral – é ponto de discussão entre os estudiosos desde a Antiguidade. Tal relação é tratada por este trabalho de forma a questionar à teoria de vários autores se a moralidade apenas confere sentido ao ou se condiciona a validade do Direito. Pretendemos chegar à tese mais aceitável possível.
O tema é abordado segundo uma perspectiva histórico-comparativa entre os jurisconsultos de destaque nesse âmbito. Dessa forma, poderemos perceber as aproximações e os distanciamentos entre suas ideias quanto ao assunto, apesar da distância espacial e temporal que os separa.
2. A MORALIDADE E O DIREITO NA HISTÓRIA DAS IDEIAS JURÍDICAS
Simone Goyard-Fabre [01] classifica o pensamento jurídico da Grécia Antiga em duas vertentes: a convenção e a natureza.
Os sofistas (por volta do século V a. C.), que perfilhavam a convenção, eram um grupo que se caracterizava pelo seu ceticismo ético. Pensavam o Direito como uma convenção entre os homens. Ele seria definido segundo uma convergência de interesses daqueles que pertencessem à sociedade regulada.
A justiça era considerada relativa, pois, segundo eles, cada indivíduo tinha uma concepção do que era justo (relativismo axiológico). O Direito era elaborado, e o seu conteúdo atendia aos interesses gerais dos homens por ele regulados. São representantes desse grupo Hípias, Protágoras, Trasímaco, Górgias, entre outros.
Outros gregos formavam a linha de pensamento da natureza, capitaneada por Sócrates, Platão e Aristóteles. Sócrates (469 a 399 a. C.) era aristocrata e contra o ceticismo ético dos sofistas. Defendia a existência de valores universais – criados pelos deuses –, que eram ao mesmo tempo fundamentos morais e racionais para todas as leis humanas, daí podermos chamá-lo de jusnaturalista. Seus pensamentos eram voltados principalmente para a ética. Classificava a justiça como a maior virtude, identificando-a com o bem. Preconizava o respeito e a obediência às leis, fossem escritas ou não, justas ou injustas, pois era dever ético do cidadão o simples cumprimento da legislação, e a justiça dependia da sua correta aplicação. Manteve sua ideologia mesmo sendo condenado em virtude de uma lei e morto injustamente.
Platão (427 a 347 a.C.), discípulo de Sócrates, era também aristocrata (devido à sua origem) e jusnaturalista (consequência do seu moralismo, que será agora comprovado). Pregava uma vida virtuosa (e a justiça, para ele, era a maior virtude) tanto para o Estado quanto para o indivíduo, não tendo a virtude qualquer fundamento convencional ou consensual, visto que é racionalmente justificável; e a justiça consiste, para ele, em cada um fazer o que é de sua incumbência com relação à coletividade. Também dizia que as leis deviam ser criadas para garantirem o bem-comum e a convivência pacífica e harmônica entre os homens, o que significaria atingir a virtude, a justiça.
Aristóteles (384 a 322 a.C.), por sua vez, discípulo de Platão e oposto a várias de suas ideias, era jusnaturalista como seus dois antecessores, porém democrata. Desenvolveu seu pensamento com base na preconização de uma vida virtuosa (e a maior virtude era também a justiça, para ele), tal como seu mestre.
Sua concepção de que existe um Direito natural independente do Estado e de que o Direito positivo deve ter correspondência com aquele Direito nos permite classificá-lo tranquilamente como jusnaturalista. A sua conceituação do princípio da equidade – talvez a mais peculiar com relação aos outros filósofos antigos – é muito interessante. É a aplicação da lei com base no caso concreto, para que se a aplique da maneira mais justa possível. Em poucas palavras, para Aristóteles, realizar a equidade é fazer justiça no caso concreto.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior assim afirma, generalizando o pensamento jurídico grego, marcado pela crença no Direito natural:
"De qualquer modo, pode-se dizer que há no direito ático a presunção de uma quase impossibilidade da lei iníqua, uma presunção tal de justiça da lei que, de certa maneira, embaçou entre os gregos a distinção de direito e moral." [02]
Na Roma Antiga, a defesa da existência de um Direito natural foi predominante no ideário dos estudiosos do Direito, sendo muitas vezes confundido com o jus gentium, pois os dois eram inerentes a todos os homens. Uma diferença entre o jus naturale e o jus gentium consiste no fato de que aquele considerava iguais todos os homens, enquanto este os diferenciava, reconhecendo, por exemplo, a escravidão. Além disso, o jus naturale – e não o jus gentium – era usado como critério de avaliação de justiça do jus civile (o Direito positivo romano antigo).
Os que defendiam, em Roma, a tese da existência de um Direito natural (jus naturale) acreditavam que o Direito positivo podia ser injusto, devendo ser apenas avaliado segundo uma justiça natural e imutável, que determinaria se ele deveria ser mudado ou não. Dessa forma, nota-se também que, de maneira geral, o pensamento jurídico romano antigo reputava ter o Direito natural a função de dar apenas sentido ao positivo, já que as normas injustas eram, ainda assim, consideradas válidas. Assim teorizou o maior expoente do pensamento jurídico romano antigo, Marco Túlio Cícero.
Ainda no final da Idade Antiga, Santo Agostinho, adepto da patrística, entendia que a falta de justeza no Direito não justificava a sua desobediência, afirmando novamente ser válida uma lei mesmo que injusta.
Com a queda do Império Romano do Ocidente e o consequente advento da Idade Média, as ideias jurídicas mudam um pouco. São Tomás de Aquino, com a escolástica, entendia que uma lei injusta não é Direito no sentido ético, sendo-o, porém, no sentido normativo; é, portanto, válida, todavia se tem como necessária a sua alteração. O raciocínio começa a dar sinais de mudança, e cada vez mais jusfilósofos passam a levar a efeito uma distinção entre Direito e Moral.
3. O POSICIONAMENTO CONTEMPORÂNEO
Essa discussão acerca da relação entre invalidade e imoralidade do Direito perdura até hoje, valendo discuti-la na visão de três autores contemporâneos: a do inglês Herbert Lionel Adolphus Hart, a do brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior e a do estado-unidense Ronald Dworkin.
Vamos perceber o surgimento de uma visão um tanto quanto inovadora por parte de Dworkin, bastante distanciada das outras teorias sobre o tema, enquanto Hart e Ferraz Jr. se aproximam mais dos antigos, como se nota adiante.
3.1. Herbert Lionel Adolphus Hart
Em seu pós-escrito ao Conceito de direito, Herbert Hart discute a questão da moralidade no Direito, apesar de não elaborar uma teoria consistente da justiça. Ele afirma que em todo Direito positivo deve haver um conteúdo mínimo de Direito natural. [03] Podemos identificar, hoje, esse Direito natural como sendo a Moral social; percebemos, portanto, a importância dada por Hart à presença da moralidade no Direito positivo.
Separa o Direito da Moral nos seus estudos exatamente para diferenciar a invalidade da imoralidade com relação ao Direito, o que constitui uma posição normativista. É curioso notar que Hart adota uma metodologia formalista para o estudo do Direito ao considerar válidas todas as normas que correspondem aos critérios da regra de reconhecimento [04] – sem fazer análises axiológicas, inicialmente, sobre elas – exatamente para poder estudar todas as normas, julgando-as justas ou injustas (prevendo, assim, a necessidade de sua alteração ou não), e analisar o comportamento de rejeição da sociedade diante das regras iníquas. A regra de reconhecimento exerce, de certa forma, a função da norma hipotética fundamental de Kelsen. [05] Hart explica que não exclui de seus estudos a axiologia das normas e justifica:
"Um conceito de direito, que permita a distinção entre a invalidade do direito e a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue validade jurídica às regras iníquas pode cegar-nos para elas." [06]
O jurista inglês teoriza que a moralidade dá apenas sentido ao Direito, não condiciona a sua validade. Difere de Dworkin nesse ponto, quando diz que uma norma injusta é, ainda assim, válida, o que nos remete a Sócrates, ferrenho defensor da obediência às leis; e ao pensamento jurídico de Santo Agostinho, que propugnava ser injustificável a desobediência até mesmo às normas injustas. Hart atribui a validade de uma norma apenas à sua correspondência com os critérios da regra de reconhecimento, não importando se ela é justa ou injusta. Reconhece, entretanto, a necessidade de alteração dessa regra, por ser ela injusta. Expõe ele essa ideia no seu pós-escrito:
"Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contingentes diferentes entre o direito e a moral, não há conexões conceptuais necessárias entre o conteúdo do direito e o da moral, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, disposições moralmente iníquas." [07]
Ademais, ressalta a importância da justeza das normas para que elas sejam estáveis e, assim, não gerem revoltas:
"Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta." [08]
3.2. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Um outro jurista, o brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior, promove também, como o inglês Herbert Hart e contrariamente ao estado-unidense Ronald Dworkin, uma separação entre o Direito e a Moral. Ele aponta várias distinções entre esses dois conceitos, as quais, entretanto, não convém abordarmos aqui. Uma diferença que pode ser apontada entre as teses de Ferraz Jr. e de Hart seria o fato de este construir suas teorias com base na existência de uma regra de reconhecimento, enquanto aquele não pauta suas ideias embasado em tal conceito.
Para o ilustre professor paulista, uma lei só tem sentido na medida em que seu conteúdo condiz com a moralidade. Em havendo iniquidade na norma jurídica, ele afirma não haver sentido em lhe obedecer, conquanto a norma ainda seja válida. [09] Assim preleciona:
"A justiça enquanto código doador de sentido ao direito é um princípio regulativo do direito, mas não constitutivo. Ou seja, embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente. A imoralidade faz com que a obrigação jurídica perca sentido, mas não torna a obrigação jurídica juridicamente inválida [grifo nosso]." [10]
Afirma que o sentido do Direito está exclusivamente na moralidade. Uma lei estabelecida arbitrariamente não tem seu sentido no poder – por mais que tenha alguma finalidade –, já que o próprio ato de sua criação foi imoral. Assim, afirma ele, explica-se a revolta dos homens ante o arbítrio. Teoriza ainda:
"E aí repousa, ao mesmo tempo, a força e a fragilidade da moralidade em face do direito. É possível implantar um direito à margem ou até contra a exigência moral de justiça. Aí está a fragilidade. Todavia, é impossível evitar-lhe a manifesta percepção de injustiça e a conseqüente perda de sentido. Aí está a força." [11]
Percebe o professor, dessarte, que a moralidade relaciona-se diretamente com o Direito, posto que dele separada. O jurista brasileiro afirma que uma lei pode ser injusta, e mesmo assim não perder validade ou eficácia (aí ele identifica a fragilidade da Moral perante o Direito), contudo admite ser impossível conter a percepção da iniquidade dessa norma e, por conseguinte, a sua perda de sentido (identificando, aqui, a força da moralidade face o Direito).
Essa ideia do professor brasileiro de que a moralidade apenas concede sentido, e não validade, à norma jurídica (aproximando-se da visão hartiana da questão) não envolve simplesmente o exposto. Ferraz Jr. acredita haver uma obrigação moral de alteração da regra jurídica, caso ela seja considerada injusta. [12] Embora injusta, não perde a sua validade, porquanto a justiça, consoante disse o próprio professor, é um princípio apenas regulativo do Direito, e não constitutivo, o que torna possível que normas sejam concomitantemente injustas e válidas.
3.3. Ronald Dworkin
O professor estado-unidense Ronald Dworkin, diversamente, defende a ideia de uma fusão entre Direito e Moral, dizendo, contrariamente a Hart e a Ferraz Jr., que as regras morais e as regras jurídicas pertencem a um mesmo ordenamento. [13]
Essa ideia de fusão entre Direito e Moral é levada por Dworkin ao âmbito dos tribunais. Afirma ele que o juiz, ao analisar um caso, sempre desenvolve um processo de interpretação da lei e de subsunção do caso concreto a ela. A tomada de decisão pelo juiz se dá segundo o Direito; portanto, em não havendo lei alguma que possa estabelecer uma solução ao caso, o aplicador não tem, segundo Dworkin, um poder discricionário para criar uma lei no momento da análise do caso, posição que se contrapõe à de Hart, [14] que admitia a existência de um tal poder. Não há essa discricionariedade justamente porque o juiz nunca precisará extrapolar o Direito para proferir suas decisões. Se não obtiver a resposta nas leis, obtê-las-á na Moral. [15]
Um outro ponto de divergência de Dworkin com relação a Hart e a Ferraz Jr. é aquele quanto à moralidade relacionada às normas. Enquanto estes afirmam que as normas injustas são, mesmo assim, válidas, aquele, pensando consoante a sua tese de fusão entre Moral e Direito, acredita serem inválidas as normas injustas. [16] Em outras palavras, para Dworkin, a moralidade condiciona a validade das normas; não lhes confere apenas sentido, como querem os outros dois jusfilósofos.
4. ANÁLISE HISTÓRICO-COMPARATIVA DAS TEORIAS
O que pudemos perceber com essa exposição da evolução histórica do pensamento jurídico acerca da moralidade relacionada ao Direito foi uma grande variedade de teorias de autores de um mesmo momento ou de momentos históricos distintos.
Inicialmente, na Antiguidade, vimos que a jusfilosofia predominante no pensamento grego foi o jusnaturalismo. Sócrates, Platão e Aristóteles afirmavam ser o Direito positivo embasado por fundamentos morais, além de haverem preconizado uma vida virtuosa – entendendo como principal virtude a justiça. Ainda na Grécia, por outro lado, os sofistas criam no Direito como uma convenção entre os homens e formado a partir de seus interesses.
Santo Agostinho (entre os romanos da Antiguidade) e Sócrates, apesar das distâncias temporais e espaciais, convergiam suas ideias quanto à obediência às leis. Os dois pregavam a obediência a elas, conquanto fossem até mesmo injustas – aproximando-se das teses de Hart e de Ferraz Jr. de que também são válidas as normas injustas –, o segundo pagando inclusive com a própria vida a defesa de sua tese.
Os romanos antigos, em geral, inclusive Santo Agostinho e São Tomás de Aquino (já na Idade Média), entendiam a moralidade como concessora de sentido ao Direito, assim como hoje Hart e Ferraz Jr. o fazem. Foi a partir dos romanos antigos e de São Tomás que se viu destacada a questão da necessidade de alteração das regras injustas (vista como obrigação moral por Ferraz Jr.). Por outro lado, Dworkin, discordando dos outros jusfilósofos aqui tratados, defende a moralidade como condicionadora da validade do Direito, bem como propõe a fusão entre Direito e Moral, aparecendo como um dos poucos advogados dessa teoria.
Os romanos antigos, ainda, entendiam ser a justiça natural um critério de avaliação do Direito positivo (jus civile, no caso romano antigo). Hodiernamente, Os jusfilósofos inglês e brasileiro aqui mencionados adotam posição semelhante, afirmando que a justiça (constituinte da Moral) é o critério externo de avaliação do Direito.
5. CONCLUSÃO
Conquanto Dworkin apresente uma teoria bastante interessante sobre a questão, fundamentando-a de maneira a lhe dar plausibilidade, não se pode admitir a invalidade de uma norma jurídica por ela ser injusta. A questão que envolve a validade de uma norma está além de uma análise unicamente moral. Esta, isoladamente, não pode condicionar a validade do Direito, porquanto aí estão envolvidas ainda questões formais, além de haver problemas quanto ao modo de análise da justeza das normas: como se constitui o critério que determina ser injusta uma norma? Qual é o conceito de justiça utilizado para avaliar essa regra jurídica?
Chaïm Perelman fundamenta, em seu Ética e direito, que, num julgamento judicial, nem sempre alguma das partes age de má-fé, malgrado a decisão seja favorável a apenas uma delas. Nesse caso, ambas as partes acreditam que a justiça triunfará a favor de sua respectiva causa, porque essa causa é, para ela, justa; a justiça, portanto, é um conceito subjetivo. Segundo Perelman, "[...] os campos opostos não têm a mesma concepção da justiça". Ele admite que a justiça é um valor universal, porém uma noção confusa [17].
Perelman propugna uma conceituação universal da justiça, desde que devidamente fundamentada por argumentos que a tornem aceitável do ponto de vista racional. Podemos acreditar que uma noção de justiça seja aceita universalmente por haver sido fundamentada racionalmente; não podemos, todavia, admitir que todos concordarão com tal formulação, que, apesar de ser racional, pode não condizer com o pensamento dos outros indivíduos a respeito da justiça.
Hart e Ferraz Jr. apresentam teorias mais consistentes do que a de Dworkin, uma vez que uma norma considerada injusta não é, por isso, automaticamente inválida. Uma norma jurídica, em vez de ser inválida pelo fato de ser injusta, deve ser alterada, de modo que se torne justa. Têm razão, nesse sentido, os juristas inglês e brasileiro, por perceberem o surgimento de uma obrigação moral de modificação da regra. Como bem disse Ferraz Jr.: "[...] embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente." [18]
Dworkin, por outro lado, tem razão até certo ponto. Uma regra jurídica injusta que foi promulgada é válida até o momento em que for revogada; em não o sendo, ela é válida, malgrado podendo ser considerada por alguns como injusta. Nos sistemas jurídicos (o estadunidense, por exemplo) em que se adota o controle incidental (concreto) de constitucionalidade, é possível, considerando-se inconstitucional uma norma, deixar-se de aplicá-la. De certa forma, se o caso for de inconstitucionalidade material (substancial), trata-se de afastar-se a incidência de uma regra por ser injusta; o fato é que ela não deixa de pertencer ao ordenamento, apenas deixa de ser aplicada naquele caso concreto. Apenas considerar-se-á não-jurídica quando for declarada inconstitucional (nos países que adotam o sistema de controle abstrato de constitucionalidade) ou quando for revogada.
Adaptando-se a tese do professor do âmbito do ser para o do dever-ser, ou seja, partindo agora de uma perspectiva deontológica da teoria, e ainda concatenando-a com as teses dos outros dois juristas contemporâneos, teríamos maior plausibilidade; seria mais aceitável dizer que uma norma injusta deve ser invalidada ou modificada, de acordo com o que melhor convier. O direito positivo deve ser examinado ontologicamente, e não deontologicamente. Eventuais melhorias que devam ser feitas são objeto de propostas e de modificações. De qualquer forma, entendemos que uma lei, mesmo que injusta, deve ser sempre obedecida ("desde que não ultrapasse certos limites de injustiça"), [19] pelo simples fato de ser válida (integrante do ordenamento). Ademais, o Estado prevê sanções ao seu descumprimento.
Abstraído o dever de alteração das regras iníquas, enquanto isso não for feito, e a norma for mantida no ordenamento, é importante lembrarmos que há diversos mecanismos interpretativos que ressaltam, do ponto de vista moral, os aspectos mais corretos das normas. A hermenêutica jurídica está em estágio tão desenvolvido que é de grande serventia para a atenuação (ou mesmo neutralização) das injustiças consignadas em eventuais normas jurídicas. [20] Além disso, a submissão de uma lei a sucessivas interpretações dá lugar ao fenômeno conhecido como desenvolvimento judicial do direito. [21]
Notamos, dessarte, que a questão concernente à relação entre moralidade e Direito no âmbito da justeza das normas fomenta enorme divergência na epistemologia jurídica. É interessante notar também que há muitas semelhanças inclusive entre juristas separados por grande distância temporal e espacial.
A relação entre Direito e justiça – e, por conseguinte, entre Direito e Moral – é ponto de discussão entre os estudiosos desde a Antiguidade. Tal relação é tratada por este trabalho de forma a questionar à teoria de vários autores se a moralidade apenas confere sentido ao ou se condiciona a validade do Direito. Pretendemos chegar à tese mais aceitável possível.
O tema é abordado segundo uma perspectiva histórico-comparativa entre os jurisconsultos de destaque nesse âmbito. Dessa forma, poderemos perceber as aproximações e os distanciamentos entre suas ideias quanto ao assunto, apesar da distância espacial e temporal que os separa.
2. A MORALIDADE E O DIREITO NA HISTÓRIA DAS IDEIAS JURÍDICAS
Simone Goyard-Fabre [01] classifica o pensamento jurídico da Grécia Antiga em duas vertentes: a convenção e a natureza.
Os sofistas (por volta do século V a. C.), que perfilhavam a convenção, eram um grupo que se caracterizava pelo seu ceticismo ético. Pensavam o Direito como uma convenção entre os homens. Ele seria definido segundo uma convergência de interesses daqueles que pertencessem à sociedade regulada.
A justiça era considerada relativa, pois, segundo eles, cada indivíduo tinha uma concepção do que era justo (relativismo axiológico). O Direito era elaborado, e o seu conteúdo atendia aos interesses gerais dos homens por ele regulados. São representantes desse grupo Hípias, Protágoras, Trasímaco, Górgias, entre outros.
Outros gregos formavam a linha de pensamento da natureza, capitaneada por Sócrates, Platão e Aristóteles. Sócrates (469 a 399 a. C.) era aristocrata e contra o ceticismo ético dos sofistas. Defendia a existência de valores universais – criados pelos deuses –, que eram ao mesmo tempo fundamentos morais e racionais para todas as leis humanas, daí podermos chamá-lo de jusnaturalista. Seus pensamentos eram voltados principalmente para a ética. Classificava a justiça como a maior virtude, identificando-a com o bem. Preconizava o respeito e a obediência às leis, fossem escritas ou não, justas ou injustas, pois era dever ético do cidadão o simples cumprimento da legislação, e a justiça dependia da sua correta aplicação. Manteve sua ideologia mesmo sendo condenado em virtude de uma lei e morto injustamente.
Platão (427 a 347 a.C.), discípulo de Sócrates, era também aristocrata (devido à sua origem) e jusnaturalista (consequência do seu moralismo, que será agora comprovado). Pregava uma vida virtuosa (e a justiça, para ele, era a maior virtude) tanto para o Estado quanto para o indivíduo, não tendo a virtude qualquer fundamento convencional ou consensual, visto que é racionalmente justificável; e a justiça consiste, para ele, em cada um fazer o que é de sua incumbência com relação à coletividade. Também dizia que as leis deviam ser criadas para garantirem o bem-comum e a convivência pacífica e harmônica entre os homens, o que significaria atingir a virtude, a justiça.
Aristóteles (384 a 322 a.C.), por sua vez, discípulo de Platão e oposto a várias de suas ideias, era jusnaturalista como seus dois antecessores, porém democrata. Desenvolveu seu pensamento com base na preconização de uma vida virtuosa (e a maior virtude era também a justiça, para ele), tal como seu mestre.
Sua concepção de que existe um Direito natural independente do Estado e de que o Direito positivo deve ter correspondência com aquele Direito nos permite classificá-lo tranquilamente como jusnaturalista. A sua conceituação do princípio da equidade – talvez a mais peculiar com relação aos outros filósofos antigos – é muito interessante. É a aplicação da lei com base no caso concreto, para que se a aplique da maneira mais justa possível. Em poucas palavras, para Aristóteles, realizar a equidade é fazer justiça no caso concreto.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior assim afirma, generalizando o pensamento jurídico grego, marcado pela crença no Direito natural:
"De qualquer modo, pode-se dizer que há no direito ático a presunção de uma quase impossibilidade da lei iníqua, uma presunção tal de justiça da lei que, de certa maneira, embaçou entre os gregos a distinção de direito e moral." [02]
Na Roma Antiga, a defesa da existência de um Direito natural foi predominante no ideário dos estudiosos do Direito, sendo muitas vezes confundido com o jus gentium, pois os dois eram inerentes a todos os homens. Uma diferença entre o jus naturale e o jus gentium consiste no fato de que aquele considerava iguais todos os homens, enquanto este os diferenciava, reconhecendo, por exemplo, a escravidão. Além disso, o jus naturale – e não o jus gentium – era usado como critério de avaliação de justiça do jus civile (o Direito positivo romano antigo).
Os que defendiam, em Roma, a tese da existência de um Direito natural (jus naturale) acreditavam que o Direito positivo podia ser injusto, devendo ser apenas avaliado segundo uma justiça natural e imutável, que determinaria se ele deveria ser mudado ou não. Dessa forma, nota-se também que, de maneira geral, o pensamento jurídico romano antigo reputava ter o Direito natural a função de dar apenas sentido ao positivo, já que as normas injustas eram, ainda assim, consideradas válidas. Assim teorizou o maior expoente do pensamento jurídico romano antigo, Marco Túlio Cícero.
Ainda no final da Idade Antiga, Santo Agostinho, adepto da patrística, entendia que a falta de justeza no Direito não justificava a sua desobediência, afirmando novamente ser válida uma lei mesmo que injusta.
Com a queda do Império Romano do Ocidente e o consequente advento da Idade Média, as ideias jurídicas mudam um pouco. São Tomás de Aquino, com a escolástica, entendia que uma lei injusta não é Direito no sentido ético, sendo-o, porém, no sentido normativo; é, portanto, válida, todavia se tem como necessária a sua alteração. O raciocínio começa a dar sinais de mudança, e cada vez mais jusfilósofos passam a levar a efeito uma distinção entre Direito e Moral.
3. O POSICIONAMENTO CONTEMPORÂNEO
Essa discussão acerca da relação entre invalidade e imoralidade do Direito perdura até hoje, valendo discuti-la na visão de três autores contemporâneos: a do inglês Herbert Lionel Adolphus Hart, a do brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior e a do estado-unidense Ronald Dworkin.
Vamos perceber o surgimento de uma visão um tanto quanto inovadora por parte de Dworkin, bastante distanciada das outras teorias sobre o tema, enquanto Hart e Ferraz Jr. se aproximam mais dos antigos, como se nota adiante.
3.1. Herbert Lionel Adolphus Hart
Em seu pós-escrito ao Conceito de direito, Herbert Hart discute a questão da moralidade no Direito, apesar de não elaborar uma teoria consistente da justiça. Ele afirma que em todo Direito positivo deve haver um conteúdo mínimo de Direito natural. [03] Podemos identificar, hoje, esse Direito natural como sendo a Moral social; percebemos, portanto, a importância dada por Hart à presença da moralidade no Direito positivo.
Separa o Direito da Moral nos seus estudos exatamente para diferenciar a invalidade da imoralidade com relação ao Direito, o que constitui uma posição normativista. É curioso notar que Hart adota uma metodologia formalista para o estudo do Direito ao considerar válidas todas as normas que correspondem aos critérios da regra de reconhecimento [04] – sem fazer análises axiológicas, inicialmente, sobre elas – exatamente para poder estudar todas as normas, julgando-as justas ou injustas (prevendo, assim, a necessidade de sua alteração ou não), e analisar o comportamento de rejeição da sociedade diante das regras iníquas. A regra de reconhecimento exerce, de certa forma, a função da norma hipotética fundamental de Kelsen. [05] Hart explica que não exclui de seus estudos a axiologia das normas e justifica:
"Um conceito de direito, que permita a distinção entre a invalidade do direito e a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue validade jurídica às regras iníquas pode cegar-nos para elas." [06]
O jurista inglês teoriza que a moralidade dá apenas sentido ao Direito, não condiciona a sua validade. Difere de Dworkin nesse ponto, quando diz que uma norma injusta é, ainda assim, válida, o que nos remete a Sócrates, ferrenho defensor da obediência às leis; e ao pensamento jurídico de Santo Agostinho, que propugnava ser injustificável a desobediência até mesmo às normas injustas. Hart atribui a validade de uma norma apenas à sua correspondência com os critérios da regra de reconhecimento, não importando se ela é justa ou injusta. Reconhece, entretanto, a necessidade de alteração dessa regra, por ser ela injusta. Expõe ele essa ideia no seu pós-escrito:
"Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contingentes diferentes entre o direito e a moral, não há conexões conceptuais necessárias entre o conteúdo do direito e o da moral, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, disposições moralmente iníquas." [07]
Ademais, ressalta a importância da justeza das normas para que elas sejam estáveis e, assim, não gerem revoltas:
"Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta." [08]
3.2. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Um outro jurista, o brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior, promove também, como o inglês Herbert Hart e contrariamente ao estado-unidense Ronald Dworkin, uma separação entre o Direito e a Moral. Ele aponta várias distinções entre esses dois conceitos, as quais, entretanto, não convém abordarmos aqui. Uma diferença que pode ser apontada entre as teses de Ferraz Jr. e de Hart seria o fato de este construir suas teorias com base na existência de uma regra de reconhecimento, enquanto aquele não pauta suas ideias embasado em tal conceito.
Para o ilustre professor paulista, uma lei só tem sentido na medida em que seu conteúdo condiz com a moralidade. Em havendo iniquidade na norma jurídica, ele afirma não haver sentido em lhe obedecer, conquanto a norma ainda seja válida. [09] Assim preleciona:
"A justiça enquanto código doador de sentido ao direito é um princípio regulativo do direito, mas não constitutivo. Ou seja, embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente. A imoralidade faz com que a obrigação jurídica perca sentido, mas não torna a obrigação jurídica juridicamente inválida [grifo nosso]." [10]
Afirma que o sentido do Direito está exclusivamente na moralidade. Uma lei estabelecida arbitrariamente não tem seu sentido no poder – por mais que tenha alguma finalidade –, já que o próprio ato de sua criação foi imoral. Assim, afirma ele, explica-se a revolta dos homens ante o arbítrio. Teoriza ainda:
"E aí repousa, ao mesmo tempo, a força e a fragilidade da moralidade em face do direito. É possível implantar um direito à margem ou até contra a exigência moral de justiça. Aí está a fragilidade. Todavia, é impossível evitar-lhe a manifesta percepção de injustiça e a conseqüente perda de sentido. Aí está a força." [11]
Percebe o professor, dessarte, que a moralidade relaciona-se diretamente com o Direito, posto que dele separada. O jurista brasileiro afirma que uma lei pode ser injusta, e mesmo assim não perder validade ou eficácia (aí ele identifica a fragilidade da Moral perante o Direito), contudo admite ser impossível conter a percepção da iniquidade dessa norma e, por conseguinte, a sua perda de sentido (identificando, aqui, a força da moralidade face o Direito).
Essa ideia do professor brasileiro de que a moralidade apenas concede sentido, e não validade, à norma jurídica (aproximando-se da visão hartiana da questão) não envolve simplesmente o exposto. Ferraz Jr. acredita haver uma obrigação moral de alteração da regra jurídica, caso ela seja considerada injusta. [12] Embora injusta, não perde a sua validade, porquanto a justiça, consoante disse o próprio professor, é um princípio apenas regulativo do Direito, e não constitutivo, o que torna possível que normas sejam concomitantemente injustas e válidas.
3.3. Ronald Dworkin
O professor estado-unidense Ronald Dworkin, diversamente, defende a ideia de uma fusão entre Direito e Moral, dizendo, contrariamente a Hart e a Ferraz Jr., que as regras morais e as regras jurídicas pertencem a um mesmo ordenamento. [13]
Essa ideia de fusão entre Direito e Moral é levada por Dworkin ao âmbito dos tribunais. Afirma ele que o juiz, ao analisar um caso, sempre desenvolve um processo de interpretação da lei e de subsunção do caso concreto a ela. A tomada de decisão pelo juiz se dá segundo o Direito; portanto, em não havendo lei alguma que possa estabelecer uma solução ao caso, o aplicador não tem, segundo Dworkin, um poder discricionário para criar uma lei no momento da análise do caso, posição que se contrapõe à de Hart, [14] que admitia a existência de um tal poder. Não há essa discricionariedade justamente porque o juiz nunca precisará extrapolar o Direito para proferir suas decisões. Se não obtiver a resposta nas leis, obtê-las-á na Moral. [15]
Um outro ponto de divergência de Dworkin com relação a Hart e a Ferraz Jr. é aquele quanto à moralidade relacionada às normas. Enquanto estes afirmam que as normas injustas são, mesmo assim, válidas, aquele, pensando consoante a sua tese de fusão entre Moral e Direito, acredita serem inválidas as normas injustas. [16] Em outras palavras, para Dworkin, a moralidade condiciona a validade das normas; não lhes confere apenas sentido, como querem os outros dois jusfilósofos.
4. ANÁLISE HISTÓRICO-COMPARATIVA DAS TEORIAS
O que pudemos perceber com essa exposição da evolução histórica do pensamento jurídico acerca da moralidade relacionada ao Direito foi uma grande variedade de teorias de autores de um mesmo momento ou de momentos históricos distintos.
Inicialmente, na Antiguidade, vimos que a jusfilosofia predominante no pensamento grego foi o jusnaturalismo. Sócrates, Platão e Aristóteles afirmavam ser o Direito positivo embasado por fundamentos morais, além de haverem preconizado uma vida virtuosa – entendendo como principal virtude a justiça. Ainda na Grécia, por outro lado, os sofistas criam no Direito como uma convenção entre os homens e formado a partir de seus interesses.
Santo Agostinho (entre os romanos da Antiguidade) e Sócrates, apesar das distâncias temporais e espaciais, convergiam suas ideias quanto à obediência às leis. Os dois pregavam a obediência a elas, conquanto fossem até mesmo injustas – aproximando-se das teses de Hart e de Ferraz Jr. de que também são válidas as normas injustas –, o segundo pagando inclusive com a própria vida a defesa de sua tese.
Os romanos antigos, em geral, inclusive Santo Agostinho e São Tomás de Aquino (já na Idade Média), entendiam a moralidade como concessora de sentido ao Direito, assim como hoje Hart e Ferraz Jr. o fazem. Foi a partir dos romanos antigos e de São Tomás que se viu destacada a questão da necessidade de alteração das regras injustas (vista como obrigação moral por Ferraz Jr.). Por outro lado, Dworkin, discordando dos outros jusfilósofos aqui tratados, defende a moralidade como condicionadora da validade do Direito, bem como propõe a fusão entre Direito e Moral, aparecendo como um dos poucos advogados dessa teoria.
Os romanos antigos, ainda, entendiam ser a justiça natural um critério de avaliação do Direito positivo (jus civile, no caso romano antigo). Hodiernamente, Os jusfilósofos inglês e brasileiro aqui mencionados adotam posição semelhante, afirmando que a justiça (constituinte da Moral) é o critério externo de avaliação do Direito.
5. CONCLUSÃO
Conquanto Dworkin apresente uma teoria bastante interessante sobre a questão, fundamentando-a de maneira a lhe dar plausibilidade, não se pode admitir a invalidade de uma norma jurídica por ela ser injusta. A questão que envolve a validade de uma norma está além de uma análise unicamente moral. Esta, isoladamente, não pode condicionar a validade do Direito, porquanto aí estão envolvidas ainda questões formais, além de haver problemas quanto ao modo de análise da justeza das normas: como se constitui o critério que determina ser injusta uma norma? Qual é o conceito de justiça utilizado para avaliar essa regra jurídica?
Chaïm Perelman fundamenta, em seu Ética e direito, que, num julgamento judicial, nem sempre alguma das partes age de má-fé, malgrado a decisão seja favorável a apenas uma delas. Nesse caso, ambas as partes acreditam que a justiça triunfará a favor de sua respectiva causa, porque essa causa é, para ela, justa; a justiça, portanto, é um conceito subjetivo. Segundo Perelman, "[...] os campos opostos não têm a mesma concepção da justiça". Ele admite que a justiça é um valor universal, porém uma noção confusa [17].
Perelman propugna uma conceituação universal da justiça, desde que devidamente fundamentada por argumentos que a tornem aceitável do ponto de vista racional. Podemos acreditar que uma noção de justiça seja aceita universalmente por haver sido fundamentada racionalmente; não podemos, todavia, admitir que todos concordarão com tal formulação, que, apesar de ser racional, pode não condizer com o pensamento dos outros indivíduos a respeito da justiça.
Hart e Ferraz Jr. apresentam teorias mais consistentes do que a de Dworkin, uma vez que uma norma considerada injusta não é, por isso, automaticamente inválida. Uma norma jurídica, em vez de ser inválida pelo fato de ser injusta, deve ser alterada, de modo que se torne justa. Têm razão, nesse sentido, os juristas inglês e brasileiro, por perceberem o surgimento de uma obrigação moral de modificação da regra. Como bem disse Ferraz Jr.: "[...] embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente." [18]
Dworkin, por outro lado, tem razão até certo ponto. Uma regra jurídica injusta que foi promulgada é válida até o momento em que for revogada; em não o sendo, ela é válida, malgrado podendo ser considerada por alguns como injusta. Nos sistemas jurídicos (o estadunidense, por exemplo) em que se adota o controle incidental (concreto) de constitucionalidade, é possível, considerando-se inconstitucional uma norma, deixar-se de aplicá-la. De certa forma, se o caso for de inconstitucionalidade material (substancial), trata-se de afastar-se a incidência de uma regra por ser injusta; o fato é que ela não deixa de pertencer ao ordenamento, apenas deixa de ser aplicada naquele caso concreto. Apenas considerar-se-á não-jurídica quando for declarada inconstitucional (nos países que adotam o sistema de controle abstrato de constitucionalidade) ou quando for revogada.
Adaptando-se a tese do professor do âmbito do ser para o do dever-ser, ou seja, partindo agora de uma perspectiva deontológica da teoria, e ainda concatenando-a com as teses dos outros dois juristas contemporâneos, teríamos maior plausibilidade; seria mais aceitável dizer que uma norma injusta deve ser invalidada ou modificada, de acordo com o que melhor convier. O direito positivo deve ser examinado ontologicamente, e não deontologicamente. Eventuais melhorias que devam ser feitas são objeto de propostas e de modificações. De qualquer forma, entendemos que uma lei, mesmo que injusta, deve ser sempre obedecida ("desde que não ultrapasse certos limites de injustiça"), [19] pelo simples fato de ser válida (integrante do ordenamento). Ademais, o Estado prevê sanções ao seu descumprimento.
Abstraído o dever de alteração das regras iníquas, enquanto isso não for feito, e a norma for mantida no ordenamento, é importante lembrarmos que há diversos mecanismos interpretativos que ressaltam, do ponto de vista moral, os aspectos mais corretos das normas. A hermenêutica jurídica está em estágio tão desenvolvido que é de grande serventia para a atenuação (ou mesmo neutralização) das injustiças consignadas em eventuais normas jurídicas. [20] Além disso, a submissão de uma lei a sucessivas interpretações dá lugar ao fenômeno conhecido como desenvolvimento judicial do direito. [21]
Notamos, dessarte, que a questão concernente à relação entre moralidade e Direito no âmbito da justeza das normas fomenta enorme divergência na epistemologia jurídica. É interessante notar também que há muitas semelhanças inclusive entre juristas separados por grande distância temporal e espacial.
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6. BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro, 2001.
CALSAMIGLIA, Albert. Prefácio à edição espanhola da obra de DWORKIN, Ronald. Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984. Disponível em:. Acesso em: 6 jun. 2007.
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SILTALA, Raimo. Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.
VALDÉS, Ernesto Garzón. Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.
VERNENGO, Roberto José. Normas morales y normas jurídicas, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 9, 1991.
Notas
Sobre o escorço histórico desenvolvido infra, conferir Goyard-Fabre, Os fundamentos da ordem jurídica, passim.
Ferraz Júnior, Estudos de filosofia do direito, p. 198. Para Jhering, A evolução do direito, p. 230, o comportamento conforme o direito positivo seria legal e justo; o que lhe fosse contrário seria ilegal e injusto.
Hart, El concepto de derecho, p. 239.
Hart, El concepto de derecho, p. 129. Comentando sobre a regra de reconhecimento hartiana, Gizbert-Studnicki-Pietrzykowski, Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, n. 27, p. 71, aduzem que "no es conceptualmente necesario que la regla de reconocimiento contenga algún criterio relacionado con el contenido de las normas jurídicas (o su conformidad con estándares morales). El hecho de que la regla de reconocimiento contenga algún criterio de este tipo es un asunto de convención".
Kelsen, Teoria pura do direito, p. 141, coloca a norma hipotética fundamental como uma pressuposição lógico-transcendental necessária para o estudo das normas jurídicas. Siltala, Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, n. 8, p. 149, observa que "la norma fundamental de Kelsen está desprovista de contenido normativo", enquanto "la norma de reconocimiento de Hart tiene una textura abierta y es puramente formal".
Hart, O conceito de direito, p. 227-228.
Hart, O conceito de direito, p. 331; Post scríptum al concepto del derecho, p. 49.
Hart, O conceito de direito, p. 218.
Para Bobbio, Teoria da norma jurídica, p. 49, também "uma norma pode ser válida sem ser justa".
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359.
Para Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359, "a exigência moral de justiça é uma espécie de condição para que o direito tenha um sentido".
Aparentemente na mesma linha de pensamento, porém com fundamentação distinta, Nino, Sobre los derechos morales, Doxa, n. 7, p. 322. Valdés, Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, n. 8, p. 112, retorquindo a tesis de la neutralidad, sustenta, expressamente, "la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral". Sobre o "direito como integridade", Dworkin, O império do direito, p. 272.
Hart, Post scríptum al concepto del derecho, p. 54.
Calsamiglia, Prefácio à edição espanhola de Dworkin, Derechos en serio.
Em sentido análogo, Kelsen, O problema da justiça, p. 10, afirma que, "do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma norma do direito positivo que não lhe seja conforme é inválida"; em Teoria geral do direito e do Estado, p. 585, dispara que "[...] as circunstâncias podem ser julgadas do ponto de vista jurídico ou do moral, mas o julgamento a partir de um ponto de vista exclui o outro". Em suma, para Kelsen, uma norma só pode ser analisada no sentido válida-inválida ou justa-injusta, e não justa-válida ou injusta-inválida, porquanto uma ordem exclui a outra. Não se podem considerar válidas as duas ordens concomitantemente.
Perelman, Ética e direito, p.146.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Rawls, Uma teoria da justiça, p. 394, faz uma interessante proposta: "O dever de civilidade impõe a devida aceitação dos defeitos de instituições e uma certa moderação em beneficiar-se delas. Sem algum tipo de reconhecimento desse dever natural, a crença e a confiança mútuas tendem a fracassar. Assim, pelo menos num estado de quase-justiça, há normalmente um dever (e para alguns também a obrigação) de obedecer a leis injustas, desde que não ultrapassem certos limites de injustiça". Posto que o autor não nos coloque um critério objetivo de "mensuração" desse grau de injustiça, a ideia central é de grande valia para a construção de um raciocínio sobre o tema. Pensamos, como Vernengo, Normas morales y normas jurídicas, Doxa, n. 9, p. 205, que "por lo general se supone que alguna superposición (intersección) se da entre ambos dominios [direito e moral]" (escrevemos entre colchetes). Lembra (e discorda do fato de) que "Algunos juristas positivistas piensan ambos dominios como excluyentes".
Ressalta muito bem esse aspecto Peczenik, Dimensiones morales del derecho, Doxa, n. 8, p. 98-99.
Consoante Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 519-520: "A interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes, mas só como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer que já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência; assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretação lança mão constantemente de métodos ‘interpretativos’ em sentido amplo".
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Notas
Sobre o escorço histórico desenvolvido infra, conferir Goyard-Fabre, Os fundamentos da ordem jurídica, passim.
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Hart, El concepto de derecho, p. 129. Comentando sobre a regra de reconhecimento hartiana, Gizbert-Studnicki-Pietrzykowski, Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, n. 27, p. 71, aduzem que "no es conceptualmente necesario que la regla de reconocimiento contenga algún criterio relacionado con el contenido de las normas jurídicas (o su conformidad con estándares morales). El hecho de que la regla de reconocimiento contenga algún criterio de este tipo es un asunto de convención".
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Para Bobbio, Teoria da norma jurídica, p. 49, também "uma norma pode ser válida sem ser justa".
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359.
Para Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359, "a exigência moral de justiça é uma espécie de condição para que o direito tenha um sentido".
Aparentemente na mesma linha de pensamento, porém com fundamentação distinta, Nino, Sobre los derechos morales, Doxa, n. 7, p. 322. Valdés, Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, n. 8, p. 112, retorquindo a tesis de la neutralidad, sustenta, expressamente, "la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral". Sobre o "direito como integridade", Dworkin, O império do direito, p. 272.
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Em sentido análogo, Kelsen, O problema da justiça, p. 10, afirma que, "do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma norma do direito positivo que não lhe seja conforme é inválida"; em Teoria geral do direito e do Estado, p. 585, dispara que "[...] as circunstâncias podem ser julgadas do ponto de vista jurídico ou do moral, mas o julgamento a partir de um ponto de vista exclui o outro". Em suma, para Kelsen, uma norma só pode ser analisada no sentido válida-inválida ou justa-injusta, e não justa-válida ou injusta-inválida, porquanto uma ordem exclui a outra. Não se podem considerar válidas as duas ordens concomitantemente.
Perelman, Ética e direito, p.146.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Rawls, Uma teoria da justiça, p. 394, faz uma interessante proposta: "O dever de civilidade impõe a devida aceitação dos defeitos de instituições e uma certa moderação em beneficiar-se delas. Sem algum tipo de reconhecimento desse dever natural, a crença e a confiança mútuas tendem a fracassar. Assim, pelo menos num estado de quase-justiça, há normalmente um dever (e para alguns também a obrigação) de obedecer a leis injustas, desde que não ultrapassem certos limites de injustiça". Posto que o autor não nos coloque um critério objetivo de "mensuração" desse grau de injustiça, a ideia central é de grande valia para a construção de um raciocínio sobre o tema. Pensamos, como Vernengo, Normas morales y normas jurídicas, Doxa, n. 9, p. 205, que "por lo general se supone que alguna superposición (intersección) se da entre ambos dominios [direito e moral]" (escrevemos entre colchetes). Lembra (e discorda do fato de) que "Algunos juristas positivistas piensan ambos dominios como excluyentes".
Ressalta muito bem esse aspecto Peczenik, Dimensiones morales del derecho, Doxa, n. 8, p. 98-99.
Consoante Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 519-520: "A interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes, mas só como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer que já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência; assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretação lança mão constantemente de métodos ‘interpretativos’ em sentido amplo".
