Sobre a ideia de liberdade, a propósito da autorreferência como enciclopédia livre, pela Wikipedia, na rede mundial de computadores.

Bem-vindo(a) à Wikipédia,
a enciclopédia livre que todos podem editar

Artigo  5º , IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;(CRFB).

Artigo 427 do Código Civil: "A proposta obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso". 

Código Civil, em seu art. 429, dispõe que " a oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrato resultar das circunstâncias ou dos usos."

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O que significa a condição de liberdade? Quando se qualifica alguma pessoa, comunidade, projeto ou ação como livre, que qualidades estão sendo evocadas?

O verbete livre, no dicionário Houaiss (organizado pelo sapientíssimo Prof. Antonio Houaiss, também responsável pela edição das Enciclopédias Delta-Larousse e Mirador Internacional), traz uma relação de acepções, dentre as quais destaco as seguintes:

1. Que não está sob o jugo de outrem

2. Que goza de independência política

3. Isento de restrições, controle ou limitações

4. Que não sofre a influência de grupos de interesse

Faço, aqui, a escolha de não avançar rumo à seara filosófica do significado de liberdade, tampouco os terrenos múltiplos das abordagens sociológicas possíveis, restringindo-me, assim, às acepções listadas para o verbete, com o intuito de compartilhar algumas indagações, inevitáveis, a partir do episódio ocorrido junto à Wikipedia, no mês de julho último, que passo a relatar. 

O episódio da censura na Wikipedia

Em atendimento ao solicitado pelo Programa de Pós-Doutorado do PACC, tendo publicado um artigo em revista online, tendo apresentado o relatório final de pesquisa no dia 24 de junho último, tomei as providências para fazer a inserção de verbete no portal da Wikipedia. Observando as instruções para tal empreitada – o que envolve muitos passos, advertências, recomendações, e ferramentas –, fiz o cadastro, gerei senha, e preparei o texto para publicar. Tinha decidido disponibilizar algumas informações sobre o Sr. José Luis Zagati, um dos sujeitos da minha pesquisa. Seguindo as recomendações, levei a cabo uma pesquisa no próprio portal, com vistas a evitar repetição de informação ou tema do verbete. Constatei que não havia nada referente ao Sr. José Luiz Zagati ou ao seu trabalho na enciclopédia. Então passei a redigir o texto, que resultou de uma breve compilação de minha própria produção, o que incluiu alguns artigos já publicados (dentre os quais, o artigo na nossa Revista Z, e a página de abertura do III Seminário Nacional de Pesquisa em Cultura Visual – FAV/UFG), e trechos do próprio relatório final. Cumpridas todas as etapas, operadas todas as ferramentas do portal, o texto foi publicado. Enviei o link para a coordenadora do PACC, a Profa Heloísa Buarque de Hollanda, nossa querida Helô, e fiquei contente com a informação de que eu teria inaugurado o atendimento a essa solicitação do Programa, bem como por ter contribuído para a consolidação e divulgação do trabalho do Sr. Zagati.

Passados dois dias, recebi a notificação, via e-mail, de que meu verbete houvera sido retirado da Wikipedia. Um dos membros que integram o grupo de editores da enciclopédia, identificada como Béria Lima, localizou na internet trechos de meus textos que haviam servido de base para o verbete, e julgou que isso infringia uma das regras, segundo a qual não se pode copiar ou repetir texto já divulgado. Sua decisão não levava em conta o fato de que o texto, ou textos em questão eram de minha própria autoria. Embora a situação tenha me provocado alguma indignação, acatei o parecer, e retomei o projeto. Para tanto, elaborei novo texto para o verbete, tomando todos os cuidados no sentido de dar-lhe um tom estritamente enciclopédico, ao estilo dos demais verbetes da própria Wikipedia. Feita a inserção, mas já sem qualquer convicção de que teria minha contribuição aceita, fiquei na expectativa dos desdobramentos.

Desta vez sequer fui notificada: no dia seguinte, buscando pelo verbete, encontrei na própria enciclopédia a observação de que o mesmo teria sido censurado, por ser considerado impróprio por outro editor, no caso, o Sr. Hermógenes Teixeira Pinto Filho.

A essas alturas, muito chateada, quis compreender um pouco mais as dinâmicas dessa instituição digital Wikipedia, autorreferida como a enciclopédia livre, de onde tive excluídas minhas tentativas de inserção de informação.

Além da minha própria experiência, eu já ouvira relatos outros que davam conta do circuito fechado que seus editores vinham configurando, dentro do qual exerciam o pequeno poder de decidir as informações pertinentes ou não de serem veiculadas, de acordo com critérios próprios, nem sempre muito bem esclarecidos, nem sempre objetivos, tampouco efetivamente abertos à multiplicidade de enfoques, naturezas de informações, e diversidade de pontos de vista que caracterizam a cultura contemporânea.
Levantando mais informações sobre o cenário, descobri alguns dados interessantes, que em geral ficam fora do circuito de acesso ao grande público, usuários ou não do portal. Vale a pena trazer alguns a este relato:
1. A Wikipedia é o 4º site mais visitado atualmente. A enorme demanda gera ameaças para o projeto, que resiste em contratar publicidade para bancar provedores e toda a infraestrutura técnica que garanta não só manter disponíveis todas as informações, como renová-las e atender ao grande número de acessos que se amplia em progressão geométrica.

2. Nesse contexto, manter algum controle no conteúdo disponibilizado representa um desafio a mais. E equívocos podem ser cometidos nessa direção.

3. 95% dos editores brasileiros da Wikipedia são homens. Assim, não posso deixar de considerar que me coube a honra de ter meu texto excluído, na primeira tentativa de inserção do verbete, por uma das poucas representantes femininas do fechado círculo de editores: uma mulher em pleno exercício de conhecimento e poder num território hegemonicamente masculino.

4. A versão brasileira da enciclopédia, com alguma frequência tem sido referência para as versões em outras línguas, num sentido negativo. Em outras palavras, quando isso ocorre, é como exemplo a não ser seguido, porquanto os padrões dos verbetes sejam considerados chatos, redundantes muitas vezes, cujas prioridades restringem-se a determinadas áreas temáticas em detrimento de outras. Ou seja: pecam pela falta de isenção. Por exemplo: facilmente pode ser encontrado o histórico de todos os gols de cada jogador de alguns times de futebol brasileiros, enquanto muitas informações referentes à cultura popular são consideradas desimportantes, menores, ou impróprias para serem inseridas.

5. Embora o número de consulta venha aumentando consideravelmente, na contrapartida tem-se observado uma diminuição das iniciativas de colaboração pelos usuários em geral. Como resultado, ocorre uma redução da diversidade, e a concentração da produção de verbetes num grupo menor de pessoas. O que descaracteriza a pretendida multiplicidade e liberdade de pontos de vista, que deveriam ser suas marcas.

6. Nessa direção, muitos pesquisadores de renome, respeitados e experientes tanto nos seus campos de pesquisa e estudo, quanto no trabalho em publicações das mais variadas naturezas, têm tido suas colaborações excluídas pelo fechado grupo de editores da Wikipedia brasileira. Basta que um deles considere de menor relevância a temática em questão, para que o corte seja levado a cabo.

Para fechar o relato, e dar espaço às reflexões propriamente ditas, vale a pena, também, fornecer algumas breves informações a respeito dos dois editores responsáveis pela exclusão do verbete cuja tentativa de inserção foi frustrada.

A Sra Béria Lima, apelido Beh, representante dos parcos 5% formados por mulheres no grupo de editores, teve uma postura cortês: devo lhe fazer justiça. A enciclopédia é o principal espaço ao qual dedica sua produção intelectual. No perfil que consta da sua página na enciclopédia, lista projetos voltados para questões religiosas, relativas à Bíblia, além do projeto em curso no qual desenvolve uma lista de autores de obras eróticas. Mas também é responsável por outros portais, a exemplo do Portal do Cristianismo, do Islamismo, e da Religião. No fórum de discussão, parece estabelecer diálogos cordiais com usuários em geral: há solicitações de orientação, informação, conselhos, agradecimentos etc. Ao se declarar colaboradora do site Pensares, observa, bem humorada: “Afinal, quem pensares junto, pensa mió”.

O Sr. Hermógenes Teixeira Pinto Filho, por sua vez, tem um perfil mais autoritário e polêmico. No fórum de discussão, além das mensagens de rotina, encontram-se mensagens indignadas a ele dirigidas, algumas chegam a ser grosseiras. O resultado de pesquisas na internet também aponta para uma atuação dedicada principalmente à Wikipedia, onde assina um grande número de contribuições, em português, espanhol, francês e inglês. É membro do Rotary Club, declara-se interessado pela Marinha (navios da Marinha brasileira, porta-aviões etc.), por ciclismo, automobilismo e sistemas de metrô. Seu atual projeto, em curso, tem como assunto as Forças Armadas e sistemas de manutenção.

Foi com base nesse perfil, campo de interesses e atuação que este senhor considerou impróprio o verbete que inseri, apagando-o. Uma questão inevitável se coloca: teria sido considerado impróprio por fazer referência ao fato do Sr José Zagati ser catador de sucatas? Teria o Sr. José Zagati sido discriminado ali também, em razão da natureza do seu trabalho? Seria, o ambiente da Wikipedia, mais fechado e elitista do que a própria academia universitária, tendo-se em conta que, em 9 de junho de 2010, o Sr. José Zagati proferiu a palestra de abertura de um evento de pós-graduação, de âmbito nacional, organizado pela Universidade Federal de Goiás?

Ponderações 

É preciso não se perder de vista que a rede mundial de computadores não constitui um mundo à parte, uma segunda realidade, de natureza diferenciada da realidade natural e social em que estamos inseridos. Ao contrário, a despeito do estabelecimento das redes de comunicação rizomáticas por ela propiciado, com fluxos intensos de informações, ferramentas de organização e armazenamento de dados, entre outras possibilidades, a rede mundial de computadores é parte integrante das malhas sociais, está inserida em suas dinâmicas, tensões, conflitos, disputas de poder. Fazendo uso de suas ferramentas, organizam-se comunidades solidárias e cometem-se crimes, iniciam-se guerras ou clama-se por paz.
Algumas abordagens mais entusiasmadas, marcadas pelo excesso de otimismo prematuro, defendiam a ideia de que nesse ambiente se teria assegurada a abertura de territórios efetivamente democráticos e livres, onde todos poderiam expressar-se, sem restrições ou discriminações, apresentando ou não informações que correspondessem às informações circulantes nas relações presenciais (aqui, tomo como referência o binômio virtual/presencial, ao lado do binômio virtual/atual...). Ao decurso do tempo, e com a ampliação sempre progressiva dos recursos tecnológicos, também se ampliaram os modos de regulação, além da implementação de sistemas quase imperceptíveis de controle e captação de informação, dos quais a maior parte dos usuários não tem ideia (o que os torna, portanto, ainda mais vulneráveis). Assim, são estabelecidos conjuntos normativos e hierarquias de poder ajustados aos projetos da rede de informações e comunidades ali constituídas.

Nesse sentido – e não seria diferente – faz-se uso da rede observando-se os mesmos padrões e patamares de quaisquer outros modos de comunicação e interação nos contextos mais diversos das instituições sociais.

É nesse aspecto que o relato do ocorrido com a Wikipedia aponta para o estabelecimento de um circuito de poder cuja principal matéria prima é a informação a ser disponibilizada no portal da enciclopédia. Tal poder é exercido por reduzido grupo de pessoas que evocam para si autoridade para aprovar, censurar, excluir ou incluir.

Por certo, não está em questão qualquer desqualificação de uma iniciativa como a Wikipedia, responsável por disponibilizar um leque extenso de informações ao grande público. Não por acaso o portal ocupa o 4º lugar em número de acessos, no cenário internacional. Mas há que se ressaltar: não se trata de uma enciclopédia livre. Não passa de mais uma coletânea de verbetes organizada a partir dos pontos de vista de grupos fechados de editores que, eventualmente, acolhem a colaboração de outrem, desde que esta corresponda às suas orientações, ideários e exercícios de poder...

Há vários títulos disponíveis no mercado, entre impressos e digitais. Façamos, deles, pois, bom uso. Mas não nos restrinjamos a eles. Produzamos pensamento de modo efetivamente dialogal. Busquemos aprender a partir das nossas diferenças. Sem, jamais, perder a elegância ou a civilidade. Preferencialmente, sem perder de vista a possibilidade da liberdade.

A tal liberdade, certa diferonça, e uma provocação para nos fazer pensar...
Revi, recentemente, a Trilogia das cores: azul, branco, vermelho, de Kieslowski. O ideário da Revolução Francesa é colocado em questão pelo cineasta, que duvida das utopias, e formula narrativas densas a partir do humano, do imensa e contraditoriamente humano. A versão brasileira do primeiro filme declara, já no título, que a liberdade é azul. Em inglês, a palavra blue (bleu), além de significar azul, evoca também o profundo sentimento de tristeza. Ali, estar livre é ter perdido os vínculos, e não desejar mais estabelecer relações. Liberdade é também isolamento. O cineasta pergunta: “As pessoas realmente querem liberdade, igualdade e fraternidade? Não é só uma figura de linguagem?”

Mas eu não me delongarei, aqui, sobre essa discussão. Já é suficiente pensar que a ideia de liberdade é escorregadia, e nos escapará entre os dedos toda vez que pretendamos defini-la, retê-la em nós... nada mais coerente, afinal...

Recentemente reli, também, o material que vem sendo produzido desde 1997 e disponibilizado, no formato WIKI, na rede mundial de computadores, intitulado Projeto AmaZone, ou, A onça e a diferença, daí, a diferonça. Desenvolvido no Núcleo de Transformações Indígenas, o NUTI, vinculado ao Museu Nacional da UFRJ, o projeto é coordenado e moderado pelo antropólogo e etnólogo Eduardo Viveiros de Castro. Ali, uma das palavras de ordem é alteridade.

Sem entrar no mérito das ideias veiculadas (que são, no mínimo, muito instigantes), ou em quaisquer outros méritos, gostaria de chamar a atenção para o formato WIKI, e para o fato de que o projeto está em contínua construção, em relação de diálogo entre os colaboradores que tenham alguma relação com o grupo de pesquisa. Há conteúdos que foram iniciados, mas ainda carecem de formatação. Alguns permanecem ali, fermentando, por anos... seus links indicam que ainda estão em construção. Outros tomam forma rapidamente, e estruturam de modo mais articulado os conceitos e informações de que pretendam dar conta. Não se trata de um projeto aberto a qualquer colaboração, de modo indiscriminado. Não se propõe a isso. Nem poderia. Mas se trata de um projeto aberto, na medida em que vai sendo construído no decurso do tempo, dos trabalhos de campo, dos estudos em desenvolvimento. Dessa forma, vai ganhando envergadura, complexidade. Além disso, está disponível ao grande público, dissemina informação e conhecimento. Seu formato também é flexível no sentido da própria escritura: alterna as línguas portuguesa, inglesa, espanhola; acolhe artigos e relatos de pesquisa cujas temáticas são afins, apresentando uma teia de produções muito interessante.

Quem sabe, a partir da diferonça não seja possível pensar/buscar/encontrar caminhos mais efetivos de compartilhamento e disseminação de ideários, pensamento, conhecimento, saberes que fervilham, em diversidade de pontos de vista, a partir das pesquisas e encontros que têm abrigo no PACC?

http://amazone.wikia.com/wiki/Projeto_AmaZone

E viva a diferença! Melhor: viva a diferonça, no melhor exercício de liberalteridade, se é que seja realmente possível alguma!

* Alice Fátima Martins é professora do Programa de Pós-Graduação em Cultura Visual, na Faculdade de Artes Visuais da UFG, com pesquisa de pós-doutorado desenvolvida no Programa Avançado em Cultura Contemporânea (PACC/UFRJ), financiada pela FAPERJ.

http://www.pacc.ufrj.br/z/ano6/2/alice.php

Estudos sobre Direito e moral por: Rommero Cometti Tironi

Resumo: O trabalho é uma tentativa de expor as teorias de alguns autores renomados no âmbito da epistemologia jurídica – a saber: Herbert L. A. Hart, Ronald Dworkin e Tércio Sampaio Ferraz Júnior – sobre a moralidade no Direito, discutindo se ela lhe dá sentido ou condiciona sua validade, questão geradora de divergências entre tais juristas. Hart, em seu pós-escrito, teoriza que o Direito é apartado da Moral, portanto uma norma, apesar de injusta, é valida, o que implica a necessidade de sua alteração. Dworkin, por sua vez, concebe, em sua teoria, a moralidade como condicionadora da validade do Direito, isto é, uma norma injusta é também inválida, porquanto ele pretende uma fusão entre Direito e Moral, afirmando que as regras morais e as regras jurídicas estão presentes em um mesmo ordenamento. Ferraz Jr. entende, como Hart, ser válida uma norma mesmo que injusta, mas diz surgir uma obrigação moral de alteração dessa regra; em sua teoria, também separa Direito e Moral, tal qual Hart.
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Sumário: 1. Introdução. 2. A moralidade e o Direito na história das ideias jurídicas. 3. O posicionamento contemporâneo. 3.1. Herbert Lionel Adolphus Hart. 3.2. Tércio Sampaio Ferraz Júnior. 3.3. Ronaldo Dworkin. 4. Análise histórico-comparativa das teorias. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
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1. INTRODUÇÃO

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A relação entre Direito e justiça – e, por conseguinte, entre Direito e Moral – é ponto de discussão entre os estudiosos desde a Antiguidade. Tal relação é tratada por este trabalho de forma a questionar à teoria de vários autores se a moralidade apenas confere sentido ao ou se condiciona a validade do Direito. Pretendemos chegar à tese mais aceitável possível.
O tema é abordado segundo uma perspectiva histórico-comparativa entre os jurisconsultos de destaque nesse âmbito. Dessa forma, poderemos perceber as aproximações e os distanciamentos entre suas ideias quanto ao assunto, apesar da distância espacial e temporal que os separa.
2. A MORALIDADE E O DIREITO NA HISTÓRIA DAS IDEIAS JURÍDICAS
Simone Goyard-Fabre [01] classifica o pensamento jurídico da Grécia Antiga em duas vertentes: a convenção e a natureza.
Os sofistas (por volta do século V a. C.), que perfilhavam a convenção, eram um grupo que se caracterizava pelo seu ceticismo ético. Pensavam o Direito como uma convenção entre os homens. Ele seria definido segundo uma convergência de interesses daqueles que pertencessem à sociedade regulada.
A justiça era considerada relativa, pois, segundo eles, cada indivíduo tinha uma concepção do que era justo (relativismo axiológico). O Direito era elaborado, e o seu conteúdo atendia aos interesses gerais dos homens por ele regulados. São representantes desse grupo Hípias, Protágoras, Trasímaco, Górgias, entre outros.
Outros gregos formavam a linha de pensamento da natureza, capitaneada por Sócrates, Platão e Aristóteles. Sócrates (469 a 399 a. C.) era aristocrata e contra o ceticismo ético dos sofistas. Defendia a existência de valores universais – criados pelos deuses –, que eram ao mesmo tempo fundamentos morais e racionais para todas as leis humanas, daí podermos chamá-lo de jusnaturalista. Seus pensamentos eram voltados principalmente para a ética. Classificava a justiça como a maior virtude, identificando-a com o bem. Preconizava o respeito e a obediência às leis, fossem escritas ou não, justas ou injustas, pois era dever ético do cidadão o simples cumprimento da legislação, e a justiça dependia da sua correta aplicação. Manteve sua ideologia mesmo sendo condenado em virtude de uma lei e morto injustamente.
Platão (427 a 347 a.C.), discípulo de Sócrates, era também aristocrata (devido à sua origem) e jusnaturalista (consequência do seu moralismo, que será agora comprovado). Pregava uma vida virtuosa (e a justiça, para ele, era a maior virtude) tanto para o Estado quanto para o indivíduo, não tendo a virtude qualquer fundamento convencional ou consensual, visto que é racionalmente justificável; e a justiça consiste, para ele, em cada um fazer o que é de sua incumbência com relação à coletividade. Também dizia que as leis deviam ser criadas para garantirem o bem-comum e a convivência pacífica e harmônica entre os homens, o que significaria atingir a virtude, a justiça.
Aristóteles (384 a 322 a.C.), por sua vez, discípulo de Platão e oposto a várias de suas ideias, era jusnaturalista como seus dois antecessores, porém democrata. Desenvolveu seu pensamento com base na preconização de uma vida virtuosa (e a maior virtude era também a justiça, para ele), tal como seu mestre.
Sua concepção de que existe um Direito natural independente do Estado e de que o Direito positivo deve ter correspondência com aquele Direito nos permite classificá-lo tranquilamente como jusnaturalista. A sua conceituação do princípio da equidade – talvez a mais peculiar com relação aos outros filósofos antigos – é muito interessante. É a aplicação da lei com base no caso concreto, para que se a aplique da maneira mais justa possível. Em poucas palavras, para Aristóteles, realizar a equidade é fazer justiça no caso concreto.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior assim afirma, generalizando o pensamento jurídico grego, marcado pela crença no Direito natural:
"De qualquer modo, pode-se dizer que há no direito ático a presunção de uma quase impossibilidade da lei iníqua, uma presunção tal de justiça da lei que, de certa maneira, embaçou entre os gregos a distinção de direito e moral." [02]
Na Roma Antiga, a defesa da existência de um Direito natural foi predominante no ideário dos estudiosos do Direito, sendo muitas vezes confundido com o jus gentium, pois os dois eram inerentes a todos os homens. Uma diferença entre o jus naturale e o jus gentium consiste no fato de que aquele considerava iguais todos os homens, enquanto este os diferenciava, reconhecendo, por exemplo, a escravidão. Além disso, o jus naturale – e não o jus gentium – era usado como critério de avaliação de justiça do jus civile (o Direito positivo romano antigo).
Os que defendiam, em Roma, a tese da existência de um Direito natural (jus naturale) acreditavam que o Direito positivo podia ser injusto, devendo ser apenas avaliado segundo uma justiça natural e imutável, que determinaria se ele deveria ser mudado ou não. Dessa forma, nota-se também que, de maneira geral, o pensamento jurídico romano antigo reputava ter o Direito natural a função de dar apenas sentido ao positivo, já que as normas injustas eram, ainda assim, consideradas válidas. Assim teorizou o maior expoente do pensamento jurídico romano antigo, Marco Túlio Cícero.
Ainda no final da Idade Antiga, Santo Agostinho, adepto da patrística, entendia que a falta de justeza no Direito não justificava a sua desobediência, afirmando novamente ser válida uma lei mesmo que injusta.
Com a queda do Império Romano do Ocidente e o consequente advento da Idade Média, as ideias jurídicas mudam um pouco. São Tomás de Aquino, com a escolástica, entendia que uma lei injusta não é Direito no sentido ético, sendo-o, porém, no sentido normativo; é, portanto, válida, todavia se tem como necessária a sua alteração. O raciocínio começa a dar sinais de mudança, e cada vez mais jusfilósofos passam a levar a efeito uma distinção entre Direito e Moral.
3. O POSICIONAMENTO CONTEMPORÂNEO
Essa discussão acerca da relação entre invalidade e imoralidade do Direito perdura até hoje, valendo discuti-la na visão de três autores contemporâneos: a do inglês Herbert Lionel Adolphus Hart, a do brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior e a do estado-unidense Ronald Dworkin.
Vamos perceber o surgimento de uma visão um tanto quanto inovadora por parte de Dworkin, bastante distanciada das outras teorias sobre o tema, enquanto Hart e Ferraz Jr. se aproximam mais dos antigos, como se nota adiante.
3.1. Herbert Lionel Adolphus Hart
Em seu pós-escrito ao Conceito de direito, Herbert Hart discute a questão da moralidade no Direito, apesar de não elaborar uma teoria consistente da justiça. Ele afirma que em todo Direito positivo deve haver um conteúdo mínimo de Direito natural. [03] Podemos identificar, hoje, esse Direito natural como sendo a Moral social; percebemos, portanto, a importância dada por Hart à presença da moralidade no Direito positivo.
Separa o Direito da Moral nos seus estudos exatamente para diferenciar a invalidade da imoralidade com relação ao Direito, o que constitui uma posição normativista. É curioso notar que Hart adota uma metodologia formalista para o estudo do Direito ao considerar válidas todas as normas que correspondem aos critérios da regra de reconhecimento [04] – sem fazer análises axiológicas, inicialmente, sobre elas – exatamente para poder estudar todas as normas, julgando-as justas ou injustas (prevendo, assim, a necessidade de sua alteração ou não), e analisar o comportamento de rejeição da sociedade diante das regras iníquas. A regra de reconhecimento exerce, de certa forma, a função da norma hipotética fundamental de Kelsen. [05] Hart explica que não exclui de seus estudos a axiologia das normas e justifica:
"Um conceito de direito, que permita a distinção entre a invalidade do direito e a sua imoralidade, habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questões separadas, enquanto que um conceito restrito de direito que negue validade jurídica às regras iníquas pode cegar-nos para elas." [06]
O jurista inglês teoriza que a moralidade dá apenas sentido ao Direito, não condiciona a sua validade. Difere de Dworkin nesse ponto, quando diz que uma norma injusta é, ainda assim, válida, o que nos remete a Sócrates, ferrenho defensor da obediência às leis; e ao pensamento jurídico de Santo Agostinho, que propugnava ser injustificável a desobediência até mesmo às normas injustas. Hart atribui a validade de uma norma apenas à sua correspondência com os critérios da regra de reconhecimento, não importando se ela é justa ou injusta. Reconhece, entretanto, a necessidade de alteração dessa regra, por ser ela injusta. Expõe ele essa ideia no seu pós-escrito:
"Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contingentes diferentes entre o direito e a moral, não há conexões conceptuais necessárias entre o conteúdo do direito e o da moral, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, disposições moralmente iníquas." [07]
Ademais, ressalta a importância da justeza das normas para que elas sejam estáveis e, assim, não gerem revoltas:
"Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obediência, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e será consequentemente estável. Pelo contrário, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instável, com a ameaça latente de revolta." [08]
3.2. Tércio Sampaio Ferraz Júnior
Um outro jurista, o brasileiro Tércio Sampaio Ferraz Júnior, promove também, como o inglês Herbert Hart e contrariamente ao estado-unidense Ronald Dworkin, uma separação entre o Direito e a Moral. Ele aponta várias distinções entre esses dois conceitos, as quais, entretanto, não convém abordarmos aqui. Uma diferença que pode ser apontada entre as teses de Ferraz Jr. e de Hart seria o fato de este construir suas teorias com base na existência de uma regra de reconhecimento, enquanto aquele não pauta suas ideias embasado em tal conceito.
Para o ilustre professor paulista, uma lei só tem sentido na medida em que seu conteúdo condiz com a moralidade. Em havendo iniquidade na norma jurídica, ele afirma não haver sentido em lhe obedecer, conquanto a norma ainda seja válida. [09] Assim preleciona:
"A justiça enquanto código doador de sentido ao direito é um princípio regulativo do direito, mas não constitutivo. Ou seja, embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente. A imoralidade faz com que a obrigação jurídica perca sentido, mas não torna a obrigação jurídica juridicamente inválida [grifo nosso]." [10]
Afirma que o sentido do Direito está exclusivamente na moralidade. Uma lei estabelecida arbitrariamente não tem seu sentido no poder – por mais que tenha alguma finalidade –, já que o próprio ato de sua criação foi imoral. Assim, afirma ele, explica-se a revolta dos homens ante o arbítrio. Teoriza ainda:
"E aí repousa, ao mesmo tempo, a força e a fragilidade da moralidade em face do direito. É possível implantar um direito à margem ou até contra a exigência moral de justiça. Aí está a fragilidade. Todavia, é impossível evitar-lhe a manifesta percepção de injustiça e a conseqüente perda de sentido. Aí está a força." [11]
Percebe o professor, dessarte, que a moralidade relaciona-se diretamente com o Direito, posto que dele separada. O jurista brasileiro afirma que uma lei pode ser injusta, e mesmo assim não perder validade ou eficácia (aí ele identifica a fragilidade da Moral perante o Direito), contudo admite ser impossível conter a percepção da iniquidade dessa norma e, por conseguinte, a sua perda de sentido (identificando, aqui, a força da moralidade face o Direito).
Essa ideia do professor brasileiro de que a moralidade apenas concede sentido, e não validade, à norma jurídica (aproximando-se da visão hartiana da questão) não envolve simplesmente o exposto. Ferraz Jr. acredita haver uma obrigação moral de alteração da regra jurídica, caso ela seja considerada injusta. [12] Embora injusta, não perde a sua validade, porquanto a justiça, consoante disse o próprio professor, é um princípio apenas regulativo do Direito, e não constitutivo, o que torna possível que normas sejam concomitantemente injustas e válidas.
3.3. Ronald Dworkin
O professor estado-unidense Ronald Dworkin, diversamente, defende a ideia de uma fusão entre Direito e Moral, dizendo, contrariamente a Hart e a Ferraz Jr., que as regras morais e as regras jurídicas pertencem a um mesmo ordenamento. [13]
Essa ideia de fusão entre Direito e Moral é levada por Dworkin ao âmbito dos tribunais. Afirma ele que o juiz, ao analisar um caso, sempre desenvolve um processo de interpretação da lei e de subsunção do caso concreto a ela. A tomada de decisão pelo juiz se dá segundo o Direito; portanto, em não havendo lei alguma que possa estabelecer uma solução ao caso, o aplicador não tem, segundo Dworkin, um poder discricionário para criar uma lei no momento da análise do caso, posição que se contrapõe à de Hart, [14] que admitia a existência de um tal poder. Não há essa discricionariedade justamente porque o juiz nunca precisará extrapolar o Direito para proferir suas decisões. Se não obtiver a resposta nas leis, obtê-las-á na Moral. [15]
Um outro ponto de divergência de Dworkin com relação a Hart e a Ferraz Jr. é aquele quanto à moralidade relacionada às normas. Enquanto estes afirmam que as normas injustas são, mesmo assim, válidas, aquele, pensando consoante a sua tese de fusão entre Moral e Direito, acredita serem inválidas as normas injustas. [16] Em outras palavras, para Dworkin, a moralidade condiciona a validade das normas; não lhes confere apenas sentido, como querem os outros dois jusfilósofos.
4. ANÁLISE HISTÓRICO-COMPARATIVA DAS TEORIAS
O que pudemos perceber com essa exposição da evolução histórica do pensamento jurídico acerca da moralidade relacionada ao Direito foi uma grande variedade de teorias de autores de um mesmo momento ou de momentos históricos distintos.
Inicialmente, na Antiguidade, vimos que a jusfilosofia predominante no pensamento grego foi o jusnaturalismo. Sócrates, Platão e Aristóteles afirmavam ser o Direito positivo embasado por fundamentos morais, além de haverem preconizado uma vida virtuosa – entendendo como principal virtude a justiça. Ainda na Grécia, por outro lado, os sofistas criam no Direito como uma convenção entre os homens e formado a partir de seus interesses.
Santo Agostinho (entre os romanos da Antiguidade) e Sócrates, apesar das distâncias temporais e espaciais, convergiam suas ideias quanto à obediência às leis. Os dois pregavam a obediência a elas, conquanto fossem até mesmo injustas – aproximando-se das teses de Hart e de Ferraz Jr. de que também são válidas as normas injustas –, o segundo pagando inclusive com a própria vida a defesa de sua tese.
Os romanos antigos, em geral, inclusive Santo Agostinho e São Tomás de Aquino (já na Idade Média), entendiam a moralidade como concessora de sentido ao Direito, assim como hoje Hart e Ferraz Jr. o fazem. Foi a partir dos romanos antigos e de São Tomás que se viu destacada a questão da necessidade de alteração das regras injustas (vista como obrigação moral por Ferraz Jr.). Por outro lado, Dworkin, discordando dos outros jusfilósofos aqui tratados, defende a moralidade como condicionadora da validade do Direito, bem como propõe a fusão entre Direito e Moral, aparecendo como um dos poucos advogados dessa teoria.
Os romanos antigos, ainda, entendiam ser a justiça natural um critério de avaliação do Direito positivo (jus civile, no caso romano antigo). Hodiernamente, Os jusfilósofos inglês e brasileiro aqui mencionados adotam posição semelhante, afirmando que a justiça (constituinte da Moral) é o critério externo de avaliação do Direito.
5. CONCLUSÃO
Conquanto Dworkin apresente uma teoria bastante interessante sobre a questão, fundamentando-a de maneira a lhe dar plausibilidade, não se pode admitir a invalidade de uma norma jurídica por ela ser injusta. A questão que envolve a validade de uma norma está além de uma análise unicamente moral. Esta, isoladamente, não pode condicionar a validade do Direito, porquanto aí estão envolvidas ainda questões formais, além de haver problemas quanto ao modo de análise da justeza das normas: como se constitui o critério que determina ser injusta uma norma? Qual é o conceito de justiça utilizado para avaliar essa regra jurídica?
Chaïm Perelman fundamenta, em seu Ética e direito, que, num julgamento judicial, nem sempre alguma das partes age de má-fé, malgrado a decisão seja favorável a apenas uma delas. Nesse caso, ambas as partes acreditam que a justiça triunfará a favor de sua respectiva causa, porque essa causa é, para ela, justa; a justiça, portanto, é um conceito subjetivo. Segundo Perelman, "[...] os campos opostos não têm a mesma concepção da justiça". Ele admite que a justiça é um valor universal, porém uma noção confusa [17].
Perelman propugna uma conceituação universal da justiça, desde que devidamente fundamentada por argumentos que a tornem aceitável do ponto de vista racional. Podemos acreditar que uma noção de justiça seja aceita universalmente por haver sido fundamentada racionalmente; não podemos, todavia, admitir que todos concordarão com tal formulação, que, apesar de ser racional, pode não condizer com o pensamento dos outros indivíduos a respeito da justiça.
Hart e Ferraz Jr. apresentam teorias mais consistentes do que a de Dworkin, uma vez que uma norma considerada injusta não é, por isso, automaticamente inválida. Uma norma jurídica, em vez de ser inválida pelo fato de ser injusta, deve ser alterada, de modo que se torne justa. Têm razão, nesse sentido, os juristas inglês e brasileiro, por perceberem o surgimento de uma obrigação moral de modificação da regra. Como bem disse Ferraz Jr.: "[...] embora o direito imoral seja destituído de sentido, isto não quer dizer que ele não exista concretamente." [18]
Dworkin, por outro lado, tem razão até certo ponto. Uma regra jurídica injusta que foi promulgada é válida até o momento em que for revogada; em não o sendo, ela é válida, malgrado podendo ser considerada por alguns como injusta. Nos sistemas jurídicos (o estadunidense, por exemplo) em que se adota o controle incidental (concreto) de constitucionalidade, é possível, considerando-se inconstitucional uma norma, deixar-se de aplicá-la. De certa forma, se o caso for de inconstitucionalidade material (substancial), trata-se de afastar-se a incidência de uma regra por ser injusta; o fato é que ela não deixa de pertencer ao ordenamento, apenas deixa de ser aplicada naquele caso concreto. Apenas considerar-se-á não-jurídica quando for declarada inconstitucional (nos países que adotam o sistema de controle abstrato de constitucionalidade) ou quando for revogada.
Adaptando-se a tese do professor do âmbito do ser para o do dever-ser, ou seja, partindo agora de uma perspectiva deontológica da teoria, e ainda concatenando-a com as teses dos outros dois juristas contemporâneos, teríamos maior plausibilidade; seria mais aceitável dizer que uma norma injusta deve ser invalidada ou modificada, de acordo com o que melhor convier. O direito positivo deve ser examinado ontologicamente, e não deontologicamente. Eventuais melhorias que devam ser feitas são objeto de propostas e de modificações. De qualquer forma, entendemos que uma lei, mesmo que injusta, deve ser sempre obedecida ("desde que não ultrapasse certos limites de injustiça"), [19] pelo simples fato de ser válida (integrante do ordenamento). Ademais, o Estado prevê sanções ao seu descumprimento.
Abstraído o dever de alteração das regras iníquas, enquanto isso não for feito, e a norma for mantida no ordenamento, é importante lembrarmos que há diversos mecanismos interpretativos que ressaltam, do ponto de vista moral, os aspectos mais corretos das normas. A hermenêutica jurídica está em estágio tão desenvolvido que é de grande serventia para a atenuação (ou mesmo neutralização) das injustiças consignadas em eventuais normas jurídicas. [20] Além disso, a submissão de uma lei a sucessivas interpretações dá lugar ao fenômeno conhecido como desenvolvimento judicial do direito. [21]
Notamos, dessarte, que a questão concernente à relação entre moralidade e Direito no âmbito da justeza das normas fomenta enorme divergência na epistemologia jurídica. É interessante notar também que há muitas semelhanças inclusive entre juristas separados por grande distância temporal e espacial.

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6. BIBLIOGRAFIA
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Bauru: Edipro, 2001.
CALSAMIGLIA, Albert. Prefácio à edição espanhola da obra de DWORKIN, Ronald. Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984. Disponível em: . Acesso em: 6 jun. 2007.
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Estudos de filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
__________. Introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz; PIETRZYKOWSKI, Tomasz. Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 27, 2004.
GOYARD-FABRE, Simone. Os fundamentos da ordem jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.
__________. El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963.
__________. Post scríptum al concepto del derecho. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.
JHERING, Rudolf von. A evolução do direito. Lisboa: José Bastos e Cia., [19--].
KELSEN, Hans. O problema da justiça. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
__________. Teoria geral do direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
__________. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
NINO, Carlos Santiago. Sobre los derechos morales, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 7, 1990.
PECZENIK, Aleksander. Dimensiones morales del derecho, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
SILTALA, Raimo. Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.
VALDÉS, Ernesto Garzón. Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.
VERNENGO, Roberto José. Normas morales y normas jurídicas, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 9, 1991.
Notas
Sobre o escorço histórico desenvolvido infra, conferir Goyard-Fabre, Os fundamentos da ordem jurídica, passim.
Ferraz Júnior, Estudos de filosofia do direito, p. 198. Para Jhering, A evolução do direito, p. 230, o comportamento conforme o direito positivo seria legal e justo; o que lhe fosse contrário seria ilegal e injusto.
Hart, El concepto de derecho, p. 239.
Hart, El concepto de derecho, p. 129. Comentando sobre a regra de reconhecimento hartiana, Gizbert-Studnicki-Pietrzykowski, Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, n. 27, p. 71, aduzem que "no es conceptualmente necesario que la regla de reconocimiento contenga algún criterio relacionado con el contenido de las normas jurídicas (o su conformidad con estándares morales). El hecho de que la regla de reconocimiento contenga algún criterio de este tipo es un asunto de convención".
Kelsen, Teoria pura do direito, p. 141, coloca a norma hipotética fundamental como uma pressuposição lógico-transcendental necessária para o estudo das normas jurídicas. Siltala, Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, n. 8, p. 149, observa que "la norma fundamental de Kelsen está desprovista de contenido normativo", enquanto "la norma de reconocimiento de Hart tiene una textura abierta y es puramente formal".
Hart, O conceito de direito, p. 227-228.
Hart, O conceito de direito, p. 331; Post scríptum al concepto del derecho, p. 49.
Hart, O conceito de direito, p. 218.
Para Bobbio, Teoria da norma jurídica, p. 49, também "uma norma pode ser válida sem ser justa".
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359.
Para Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359, "a exigência moral de justiça é uma espécie de condição para que o direito tenha um sentido".
Aparentemente na mesma linha de pensamento, porém com fundamentação distinta, Nino, Sobre los derechos morales, Doxa, n. 7, p. 322. Valdés, Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, n. 8, p. 112, retorquindo a tesis de la neutralidad, sustenta, expressamente, "la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral". Sobre o "direito como integridade", Dworkin, O império do direito, p. 272.
Hart, Post scríptum al concepto del derecho, p. 54.
Calsamiglia, Prefácio à edição espanhola de Dworkin, Derechos en serio.
Em sentido análogo, Kelsen, O problema da justiça, p. 10, afirma que, "do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma norma do direito positivo que não lhe seja conforme é inválida"; em Teoria geral do direito e do Estado, p. 585, dispara que "[...] as circunstâncias podem ser julgadas do ponto de vista jurídico ou do moral, mas o julgamento a partir de um ponto de vista exclui o outro". Em suma, para Kelsen, uma norma só pode ser analisada no sentido válida-inválida ou justa-injusta, e não justa-válida ou injusta-inválida, porquanto uma ordem exclui a outra. Não se podem considerar válidas as duas ordens concomitantemente.
Perelman, Ética e direito, p.146.
Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
Rawls, Uma teoria da justiça, p. 394, faz uma interessante proposta: "O dever de civilidade impõe a devida aceitação dos defeitos de instituições e uma certa moderação em beneficiar-se delas. Sem algum tipo de reconhecimento desse dever natural, a crença e a confiança mútuas tendem a fracassar. Assim, pelo menos num estado de quase-justiça, há normalmente um dever (e para alguns também a obrigação) de obedecer a leis injustas, desde que não ultrapassem certos limites de injustiça". Posto que o autor não nos coloque um critério objetivo de "mensuração" desse grau de injustiça, a ideia central é de grande valia para a construção de um raciocínio sobre o tema. Pensamos, como Vernengo, Normas morales y normas jurídicas, Doxa, n. 9, p. 205, que "por lo general se supone que alguna superposición (intersección) se da entre ambos dominios [direito e moral]" (escrevemos entre colchetes). Lembra (e discorda do fato de) que "Algunos juristas positivistas piensan ambos dominios como excluyentes".
Ressalta muito bem esse aspecto Peczenik, Dimensiones morales del derecho, Doxa, n. 8, p. 98-99.
Consoante Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 519-520: "A interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes, mas só como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer que já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência; assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretação lança mão constantemente de métodos ‘interpretativos’ em sentido amplo".

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14308

Refletindo o Comando.

• Refletindo o Comando

  Posted: Wed, 27 May 2009 20:05:07 +0000

  
  

  

  O status de comandante carrega consigo um grande risco: o cometimento da injustiça. Existem dois fatores essenciais a se observar no exercício do comando, o primeiro, o objetivo a se alcançar, o segundo, as pessoas que farão o comando alcançar o tal mister. Que bom seria se todos os objetivos pudessem ser efetivados com ferramentas não-humanas, com máquinas ou com robôs. Mas isso não acontece, fazendo-se necessário que o comandante tenha a habilidade de mobilizar seus comandados, atingindo, assim, suas metas.

  É importante que o comandante seja especialista no objetivo designado, mas não é suficiente. Retirar um motor de um carro, desmontá-lo, lubrificá-lo e remontá-lo, é algo tecnicamente possível e simples para um especialista em motores. Entretanto, é praticamente impossível fazê-lo sozinho, demandando que outras pessoas o ajudem no seu desiderato. Mas como convencer alguém a participar do procedimento? Temos duas soluções: ou recompensamos quem esteja disposto a realizar o trabalho, dando-lhe algo que deseja, ou encontramos quem realize o trabalho voluntariamente, de bom grado.

  Dadas as necessidades da atualidade, sempre se procura recompensar (financeiramente) as pessoas que trabalham para alcançar dado objetivo que não necessariamente é seu. Aliado a isso, é consenso que quem trabalha não deve trabalhar sem tomar para si, em uma escala relativa, o objetivo firmado. Eis que os comandantes tem a função de tornar seus comandados imbuídos dum sentimento de comprometimento com sua causa, de identificação com os objetivos, sob pena de se estabelecer uma relação interesseira, onde ocorre tão-somente uma troca de recursos do comandante com o comandado. Resultado: o comandado só realizará, ou fingirá que realizou, o suficiente para ter direito à recompensa.

  Militarismo: o oportunizador

  Quando há uma relação de rigidez hierárquica entre comandante e comandado, aliada a um grande volume de regulamentação do relacionamento entre um e outro, incluindo outros procedimentos que influenciam o exercício do trabalho, é dada a oportunidade ao comandante de chegar aos seus intentos sem qualquer motivação nem envolvimento de seus comandados. O militarismo é um sistema que se encaixa nessa descrição, o que não significa que os comandantes militares atuam, todos, aproveitando-se dessa falha da organização militar.

  A dificuldade do comandado se expressar, a distância estabelecida entre ele e quem comanda, possibilita que mesmo as injustiças que sejam cometidas sem intenção contra os comandados fiquem sem solução, já que o silêncio imposto pela subordinação é a tônica. Indo mais além, podemos dizer que sistemas inflexíveis como o militar são ideais para sujeitar os comandados sem qualquer contrapartida. Há quem faça isso por causas nobres (às vezes nobre apenas para si), outros por causas espúrias. Creio até que se as polícias ostensivas brasileiras não fossem militares, e não estivessem submetidas a tal relação, certamente a sociedade já teria sofrido muitos traumas, principalmente os advindos de greves, paralizações, etc., já que os recursos dedicados às polícias em nosso país, em regra, são escassos. Curioso paradoxo.

  O que fazer, comandante?

  Repito que o militarismo não obriga que os comandantes sejam impositores, mas que ele oportuniza, mais do que outros regimes, tal conduta — devendo ser questionado sob esse viés. Conheço muitos comandantes militares competentes, que envolvem seus comandados e que fazem com que tomem para si os objetivos do comando, se preocupando em preservá-lo e impulsioná-lo.

  É difícil definir como deve um comandante se relacionar com seus comandados, mas uma palavra é fundamental nesse sentido: diálogo. Saber os porquês das pessoas sob sua responsabilidade, tratar individualmente cada problema, cada transgressão. Não procurar soluções imediatistas para impasses que demandam certa complexidade. Ouvir e permitir a participação, receber feedback. Recentemente, houve uma rusga entre dois ministros do Supremo Tribunal Federal, onde um deles pronunciou ao outro uma frase de significativo poder metafórico: “Saia às ruas, Ministro”. “Sair às ruas” é o que todo comandante deve fazer, ter contato com a realidade, que está mais nas pessoas do que nos objetivos aparentemente alcançados.
  

"CORONEL PMERJ PITTA NÃO QUER SUBORDINADOS USANDO O DIREITO DE EXPRESSÃO; OCORRE QUE O RDPM É NORMA INFRACONSTITUCIONAL (Cito, art.11)".

As normas infraconstitucionais são as normas legais e administrativas que estão dispostas abaixo da Constituição. Na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em cinco de outubro de 1988, encontram-se as normas constitucionais, que são constituídas por normas jurídicas (escritas) e por princípios jurídicos (implícitos ou explícitos). É o regramento jurídico superior e básico, devendo, todas as demais normas observarem os ditames da lei constitucional. A Constituição pode sofrer alterações mediante a aprovação de Emendas Constitucionais (EC) pela Câmara e o Senado Federal.

A essas demais normas, que falamos acima, dispostas abaixo da lei constitucional, denominamos de normas infraconstitucionais. Mas, quais são as normas infra-constitucionais? Temos, por exemplo: as leis complementares, as leis delegadas, leis ordinárias, decretos legislativos e resoluções que são expedidas pelo poder legislativo. No âmbito do poder executivo, também encontramos as normas infraconstitucionais. São exemplos: a medida provisória baixada pelo Presidente da República, que tem força de lei, e o decreto baixado pelo executivo para regulamentar a lei. Todos os demais atos administrativos baixados pelos poderes legislativo, executivo e judiciário, também, são considerados normas infraconstitucionais, pois, além de observar as disposições administrativas e legais, devem, também, observar os preceitos constitucionais, seguindo o princípio da hierarquia da lei, sob pena de serem considerados inconstitucionais, ou ilegais. São exemplos: as portarias, as circulares, os avisos, ofícios, pareceres normativos, instruções normativas, resoluções, contratos, (RDPM, inclusão do blog) etc.

Falamos em hierarquia da lei. O que significa? Assim, como há uma divisão de normas constitucionais e normas infraconstitucionais, deve ser observada a superposição das normas jurídicas. Por exemplo, temos a Constituição (norma superior). Se desenharmos uma pirâmide, colocamos no ápice (bico)da pirâmide, as normas constitucionais; as normas que descem abaixo do ápice da pirâmide, são as normas inferiores (normas infraconstitucionais), que são dispostas pela ordem hierárquica (vertical, de cima para baixo), observando-se os aspectos de competência, legitimidade, eficácia, validade, qualidade e quantitividade da norma, entre outros aspectos. 

Assim, por exemplo, um ofício assinado por um determinado funcionário público, deve observar a hierarquia das normas no âmbito constitucional, legal e administrativo (pela ordem da pirâmide): se está de acordo, com as regras constitucionais; se está de acordo com a lei; se tem respaldo no decreto que regulamenta a lei; se o funcionário tem competência para praticar esse tipo de ato; e assim por diante. 

Se o ofício, continha determinada matéria contrária à norma constitucional, então diríamos que o oficio está eivado de inconstitucionalidade, pois, foi elaborado sem observância das normas constitucionais. É uma norma (administrativa) infraconstitucional, que está em desacordo com a norma constitucional. 

Pode ocorrer, que o ofício (norma administrativa) esteja de acordo com a norma constitucional, todavia, está em desacordo com a lei (norma infraconstitucional), aí, estamos diante de uma ilegalidade, onde ofício tem harmonia com a norma constitucional, mas por ofender a lei, torna-se ilegal. 

Portanto, quando estamos diante de uma norma infraconstitucional que ofende a Constituição, dizemos que a norma infraconstitucional é inconstitucional. Veja-se que estamos diante de uma hierarquia entre a norma constitucional e a norma infraconstitucional (lei). Quando a lei está em harmonia com a Constituição, e o ofício (exemplo acima) está em desacordo com a lei, aí estamos diante de uma ilegalidade entre uma norma administrativa e a lei, por ser o ofício, norma administrativa de caráter hierárquico inferior à lei. 

Milton Hideo Wada.

http://www.uj.com.br/online/forum/400/discussao/7150/NORMAS_INFRACONSTITUCIONAIS

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Está prescrito no artigo 5^o, LIV da Constituição Federal de 1988:

Art.5^o(...) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Mais adiante, encontra-se outra determinação fundamental, no artigo 5^o, LXI da Carta Magna de 1988:

Art.5^o(...) LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente(...)

A exegese feita entre os dois artigos demonstra que há harmonia constitucional entre prisão provisória e princípio do devido processo legal. No artigo 5^o, LXI a Constituição consagra a existência da prisão provisória, que possui, a bem da verdade, várias razões extrínsecas. No entanto, à luz do artigo 5^o, LIV, existe também uma razão intrínseca: o princípio do devido processo legal. A partir do momento que todas as diretrizes determinadas por esse princípio são observadas, não há como se questionar a legitimidade da prisão provisória, que ganha razão de existência, entrando em plena conformidade com o paradigma do Estado Democrático de Direito. 

Portanto, a prisão provisória é válida porque, dentro do ordenamento jurídico, está em acordo com o princípio do devido processo legal, uma conquista constitucional que deriva principalmente dos princípios da liberdade e da dignidade da pessoa, essenciais à afirmação da justiça, que de acordo com RAWLS (1973), "é a primeira virtude das instituições sociais" (p.1). Sendo uma virtude basilar, deve ser garantida pelo direito, pois iuris nomen a iustitia descendit, o nome do direito descende da justiça.

A Suprema Corte brasileira acabou por declarar a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, sob o argumento da violação dos princípios da presunção de inocência (artigo 5º, LVII) e do devido processo legal (LXI), asseverando que:

não obstante a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a franquia para os demais delitos, a Constituição não permite a prisão ex lege, sem motivação, a qual viola, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV). (Informativo STF n.º 465, Brasília, 30 de abril a 4 de maio de 2007).

ENTÃO COMO PODE UM CIDADÃO; MESMO POLICIAL MILITAR; MESMO TENDO PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO "RDPM" E DO "CPM"; PODER SER PRESO PELO ARTIGO 11 DO "RDPM" (REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR) E O ARTIGO 166 CPM (CÓDIGO PENAL MILITAR), POR EXERCER UM OUTRO DIREITO CONSTITUCIONAL, ACIMA DESTAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS; POR SE OPOR A QUALQUER SITUAÇÃO OU OPINIÃO, SEM O COMETIMENTO DE QUALQUER CRIME (CONTRA A HONRA ETC), SER PRIVADO DE SUA LIBERDADE; COMO JÁ DITO, UMA NORMA INFRACONSTITUCIONAL; PELO SIMPLES FATO DA INTERPLETAÇÃO EQUIVOCADA OU NÃO CONCORDANTE DE UM COMANDANTE, VIM A PRIVAR UM PROFISSIONAL, HUMILHANDO-O E FERINDO SUA HONRA E DIGNIDADE SEM FUNDAMENTAÇÃO, ESTA QUE FERE A NOSSA LEI MAIOR, A CRFB?

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 Sexta , 10 de abril de 2009

Policiais blogueiros denunciam censura e até prisão

Se um dos motivos da proliferação dos blogs feitos por policiais foi a possibilidade de ter liberdade de expressão, a experiência mostrou que, no caso deles, até na internet há censura. Policiais que se aventuram a manifestar suas insatisfações e críticas a comandantes na "Blogosfera Policial", além de manifestações políticas, convivem com a possibilidade de sanções que vão de repreensões a até prisões. Não há, oficialmente, nenhuma regra no regimento policial militar que proíba o agente de segurança de manter um diário virtual na internet. Como qualquer cidadão, ele tem direito a se expressar livremente. Agora, quando se identifica como PM, está sujeito às punições previstas em regimento da corporação. "Existe uma limitação à expressão de militares", afirma Danillo Ferreira, do blog "Abordagem Policial". Em um vídeo publicado no site YouTube e reproduzido em diversos dos blogs policiais, o coronel Ronaldo de Menezes comenta sobre os quatro dias em que cumpriu prisão disciplinar no 4º Comando de Policiamento de Área, segundo ele por ter publicado artigo na internet sobre a segurança pública no Rio. O deputado estadual Flávio Bolsonaro denunciou em discurso na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro que o capitão Luiz Alexandre da Costa ia ser transferido de posto ao manifestar solidariedade ao coronel preso. Sua transferência acabou não sendo confirmada. Em seu blog, "Luiz Alexandre - Capitão da Polícia Militar do Rio de Janeiro", o capitão acabou não comentando o fato, embora desde a denúncia, no dia 17 de março, tenha ficado quase 20 dias sem atualizar a página - ele explica que por problema de saúde de pessoa próxima à família. Procurado por telefone e e-mail, o Comando-Geral da PM do Rio não retornou para falar sobre os casos específicos de punições a policiais. De acordo com o artigo 166 do Código Penal Militar - aplicado tanto na PM como no Exército - é proibida a manifestação pública de críticas a superiores por parte do militar. Segundo a socióloga Silvia Ramos, da Universidade Cândido Mendes, que está fazendo uma pesquisa sobre os blogs policiais, há um receio muito grande por parte dos PMs de se manifestarem. "Imagine que uma crítica no caso deles pode levar à prisão, então é complicado". Ela admite inclusive que tem encontrado obstáculos na sua pesquisa para chegar aos blogueiros policiais para obter entrevistas. "Muitos deles não aceitam falar, precisam de autorização superior, e acabam tendo muito receio", conta. Até mesmo a participação de alguns policiais blogueiros no Fórum Brasileiro de Segurança Pública foi proibida. No Regimento Disciplinar da Polícia Militar do Rio de Janeiro, de 2002, não há uma proibição expressa à manifestação de policiais em blogs. Contudo, o artigo 3 do documento diz que "a hierarquia e a disciplina são a base institucional da Polícia Militar". Assim, entre as infrações disciplinares consideradas graves estão "ofender, provocar ou desafiar seu superior, igual ou subordinado, com palavras, gestos ou ações" e "publicar ou fornecer dados para publicação de documentos em que seja recomendado o sigilo sem permissão ou ordem da autoridade competente", delitos em que, dependendo de análise da autoridade militar, podem ser enquadrados os policiais que manifestarem opiniões críticas publicamente, caso da web. A punição aos policiais é estabelecida em processos administrativos internos da corporação. Como não há uma determinação expressa sobre a internet, cada caso é avaliado individualmente e, se o comando julgar que há razões para a instauração do processo, o policial é comunicado e tem acesso a ampla defesa. Entre as penas, além da prisão, há a possibilidade de afastamento. Um caso emblemático é o do major Wanderby Medeiros, que em seu blog se define como "''criminoso militar'' em série confesso". Ele já recebeu diversas repreensões por postagens em seu blog e agora foi denunciado, com base no artigo 166 do Código Penal Militar, por críticas ao chefe do Estado Maior, coronel Antônio Carlos Suárez David, e ao comandante-geral da PM do Rio, Gilson Pitta Lopes. "Fui excluído do quadro de acesso a promoções e agora posso ser transferido para a inatividade sob alegação de ''insuficiência moral''", denuncia Wanderby, que afirma que seu caso é inédito. "É um sentimento grande de injustiça, mas não tenho medo. Em hipótese nenhuma deixaria de escrever o que escrevo", afirma. Sua página reúne diversos textos e enquetes com ácidas críticas ao comando da PM, ao secretário de Segurança do Estado, José Mariano Beltrame, e até ao governador Sérgio Cabral (PMDB). "Sem o direito à manifestação de opinião não há democracia plena", diz. Civis As punições a PMs que se aventuram a dar opiniões na internet acabam chamando mais a atenção por conta da rigidez, dada a estrutura hierárquica militar. Contudo, policiais civis também podem sofrer sanções por conta do que publicam na web. Em São Paulo, ficou marcado o caso do blog "Flit Paralisante", do delegado da Polícia Civil Roberto Conde Guerra, que trazia críticas ao governo estadual. Blog muito ativo durante a greve da Polícia Civil paulista no ano passado, teve de retirar conteúdo do ar por ordem judicial. Como a estrutura das duas polícias é diferente, o policial civil não está submetido ao Código Penal Militar.

MÁRIO SÉRGIO LIMA

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CEDIDO PARA POSTAGEM POR SÉRGIO CERQUEIRA BORGES